Télécharger

Modéliser

Qu’est-ce que modéliser ?

Si l’on en croit Paul Valéry « nous ne raisonnons que sur des modèles ». Autrement dit, le juge qui j

uge, l’administrateur qui administre, le citoyen qui agit utilisent inconsciemment les uns et les autres des modèles. Le commun des mortels fonctionne lui-même par modèle. Le langage que nous utilisons comme principal moyen de communication est lui-même fondé sur des modèles.

Il y a un rapport intime entre l'activité de modélisation et la conceptualisation liée à tous processus de compréhension.

  1. Pottier observe (1974, p.36) qu'il est difficile de savoir ce qu'est comprendre un texte. On sait cependant que la compréhension n'est pas linéaire. On conceptualise des tranches de discours, constamment remodelées par la conceptualisation des tranches suivantes. L'oubli d'une partie quantitativement sensible du texte lu et entendu est la condition même de la rétention mémorielle. On transforme sans arrêt le sémantique en conceptuel. C'est ce qu'on fait quand on résume un film : on peut avoir oublié tous les mots du film, et en faire une excellente paraphrase, plus ou moins étendue."

Il précise (TAL, 1992, p. 68) : "Ces images mentales, ces représentations que nous créons en nous-mêmes, en l'absence de tout référent externe, jouent le rôle d'un référent interne déjà conceptualisé qui peut être à son tour verbalisé..."Tout se passe comme si "nous mémorisions des concepts et leurs relations."

Marie-Antoinette Tonnelat, dans un tout autre domaine, dit sensiblement la même chose : "La construction de l'objet d'une loi physique ne peut s'effectuer sans distinguer, parmi la complexité des données sensibles, l'essentiel de l'accessoire. On assimile donc le contenu de l'expérience à une construction hypothétique qui procède d'un schéma simplificateur...Sans être en contradiction avec l'expérience effective, les modèles se proposent d'en donner une simplification systématique...Toute expérience de pensée constitue en ce sens, l'exploitation logique d'un modèle"[1].

Si la conceptualisation est indissolublement liée à tout processus de compréhension, si elle constitue ainsi probablement, avec la mémorisation, l'activité la plus élémentaire du cerveau humain, la modélisation s'en démarque par son caractère conscient et intentionnel.

Les modèles sont, nous indique J-L Le Moigne (1990, p.16), "les représentations intelligibles artificielles, symboliques, des situations dans lesquelles nous intervenons : modéliser, c'est à la fois identifier et formuler quelques problèmes en construisant des énoncés, et chercher à résoudre ces problèmes en raisonnant par des simulations. En faisant fonctionner le modèle-énoncé, on tente de produire des modèles solutions. Modélisation et simulation, réflexion et raisonnement, sont les deux faces inséparables de toute délibération."

Nous n'envisageons pas un long exposé sur les modèles et la modélisation dans les sciences modernes. Toutefois, quelques remarques semblent utiles. Si l'usage de modèles s'est en effet généralisé, non sans parfois de fortes résistances, dans la plupart des disciplines scientifiques, il n'occupe aujourd'hui qu'une place marginale dans le domaine du droit.

La modélisation a fait discrètement son entrée dans le domaine du droit par le biais des sciences politiques. L'analyse de partis politiques et des structures de l'opinion ont recours à des modes de représentation que l'on peut qualifier de modèles. En droit, on a des théories, rarement des modèles, alors que de la théorie au modèle, il n'y a qu'un petit pas à franchir. Jean-François Richard attire l'attention sur la différence entre théorie et modèle : "Entre des régularités de ce type, qu'on appelle des "faits, le chercheur essaie d'en rendre compte en construisant un système composé d'un ensemble de propositions et capable d'engendrer à titre de conséquences les particularités du comportement dont il doit rendre compte. On rencontre deux types de constructions théoriques appelées les unes théories, les autres modèles. En psychologie, une théorie est un système de propositions qui s'expriment dans le langage habituel et où les déductions font appel seulement à une logique intuitive : telles la théorie freudienne du rêve ou la théorie de Piaget sur la genèse des opérations intellectuelles. On réserve le nom de modèles aux cas où le système est formé des propositions énoncées dans le langage mathématique : alors la déduction devient purement automatique, qu'elle utilise l'analyse mathématique ou la simulation sur ordinateur; elle permet ainsi de tirer des propositions initiales un ensemble de conséquences infiniment plus riche"[2].

En réalité, il n'est pas besoin d'opposer modèle et théorie. Ainsi, Sylvanie Guinand considère deux aspects dans un modèle, le modèle concret et le modèle théorique. Le modèle théorique "permet d'élaborer, à partir du modèle de l'objet, une théorie qui ramène le phénomène étudié à un phénomène plus général, en accord avec l'expérience et confronté avec elle, ce concept faisant une plus grande part à l'hypothèse."[3] Ainsi, la modélisation apparaît comme un type de procédé venant nourrir la recherche théorique en lui conférant par la simulation une capacité de projection des comportements, et par rétroaction, de vérification des hypothèses faites sur ces comportements.

On insiste sur l'entreprise simplificatrice impliquée par la modélisation. "Le modèle est une représentation schématique d'un objet ou d'un processus qui permet de substituer un système plus simple au système naturel...Le modèle tel qu'il est défini précédemment implique la notion d'analogie, c'est-à-dire de similitude de certains caractères...Mais le modèle ne traduit pas toutes les possibilités de l'objet : il ne répond donc qu'à un nombre limité de critères, sinon il serait identique à l'objet. Cette limitation lui confère son caractère de schéma simplificateur." (Ibid.)

Mais, le caractère de schéma simplificateur du modèle appelle deux correctifs essentiels.

D'une part, un même système pourra être représenté par plusieurs modèles, le choix des critères dépendant du but recherché. Le modèle syntaxique d'une phrase sera différent de son modèle sémantique.

D'autre part, la modélisation, tout en impliquant une représentation simplifiée, n'est pas réductrice. Elle peut être réductrice. Mais elle ne doit pas l'être. L'"art" de la modélisation consiste à représenter sans mutiler.

Noël Jouloud souligne ainsi que "la fonction des modèles n'est pas univoque : former des modèles, c'est d'abord dominer par des connexions systématiques les hasards de l'empirie...le modèle s'établit dans une fonction médiatrice vis-à-vis de ce qui est, d'un côté, le plus concret ou, de l'autre, le plus abstrait...De toute façon, l'emploi des modèles est un adjuvant au service des fins de la connaissance; on aura remarqué que les spécialistes des diverses méthodes de la science parlent des modèles en termes de réalisations "optimales" et qu'ils marquent les rôles mutuellement complémentaires que jouent les modèles : les qualités mêmes auxquelles satisfont les modèles valables sont multiples et reflètent de quelque façon cette diversité des rôles. Ainsi, la formation des modèles, au prix de certains artifices, rend possible une simplification, une schématisation des domaines de faits; mais, en même temps, cette transcription permet de totaliser la matière traitée et d'éviter les réductions trop unilatérales. On invente les modèles pour systématiser les points de vue de l'explication;..."[4]

Il faut également considérer que les modèles peuvent s'appliquer à toutes sortes de phénomènes quel que soit leur niveau de complexité.

Il n'y a pas de définition de la complexité qui soit unanime. On a plutôt des formulations différentes mais complémentaires d'une problématique conçue de façons similaires.

"La notion de complexité, nous dit J.L. Le Moigne (1990), implique celle d'imprévisible possible, d'émergence plausible du nouveau et du sens en sein d'un phénomène que l'on tient pour complexe. Pour son observateur, il est complexe précisément parce qu'il tient pour certain l'imprévisibilité potentielle des comportements : il ne postule pas un déterminisme latent qui permettrait à une "intelligence assez puissante" (celle du "démon de Laplace"), de prédire par le calcul l'avenir de ce phénomène, fût-ce en probabilité."

Edgar Morin précise (1977, p. 377) : "La complexité n'est pas la complication. Ce qui est compliqué peut se réduire à un principe simple comme un écheveau embrouillé ou un nœud de marin. Certes le monde est très compliqué, mais s'il n'était que compliqué, c'est-à-dire embrouillé, multidépendant, etc., il suffirait d'opérer les réductions bien connues : jeu entre quelques types de particules dans les atomes,...Je crois avoir montré que ce type de réduction, absolument nécessaire, devient crétinisant dès qu'il devient suffisant, c'est-à-dire prétend tout expliquer...Le vrai problème n'est donc pas de ramener la complication des développements à des règles de base simples. La complexité est à la base".

En fonction de la réalité à étudier, le chercheur a deux attitudes fondamentales possibles. L'attitude cartésienne tout d'abord qui fonde la méthode analytique consistant à décomposer les problèmes en autant de problèmes simples à résoudre et à résoudre par degré successif les difficultés les plus grandes.

La seconde attitude exprimée entre autres par Pascal fonde la méthode systémique. "Toutes choses étant causées et causantes, aidées et aidantes, médiates et immédiates, et toutes s'entretenant par le lien insensible qui lie les plus éloignées et les plus différentes, je tiens impossible de connaître les parties sans connaître le tout, non plus de connaître le tout sans connaître particulièrement les parties."

Ces deux méthodes opposées déterminent des formes de modélisation très différentes tenant compte de la nature du système étudié. L'objet premier de la modélisation étant de rendre intelligible le système étudié, l'intelligibilité d'un système simplement compliqué se fait par simplification au moyen d'une modélisation analytique, l'intelligibilité d'un système complexe s'obtient par simulation à l'aide de modèles systémiques (J.L. Le Moigne, 1990, p.7 à 11).

Ce qui ne veut pas dire que la modélisation systémique n'implique pas une certaine forme de simplification, indissociable de toute conceptualisation, de toute abstraction. Mais une simplification qui n'entend pas épuiser le sujet ni l'expliquer, mais seulement donner une représentation de son comportement.

"...si les systèmes complexes ne sont pas réductibles à des modèles explicatifs, ils nous sont pourtant intelligibles. Nous ne pouvons les réduire à des modèles prêt-à-porter, mais nous pouvons peut-être à chaque instant les modéliser, autrement dit élaborer et concevoir des modèles eux-mêmes potentiellement complexes. Des constructions symboliques à l'aide desquelles nous pouvons raisonner des projets d'action au sein d'un système complexe, en anticipant, par délibération, leurs conséquences. Raisonnements et délibérations par lesquels nous pourrons peut-être inférer des issues plausibles et des conséquences contre-intuitives, puis concevoir de nouvelles actions possibles." (Ibid.)

Dés lors, la question ne fait qu’être déplacée. Elle porte non pas sur la question de l'existence de la modélisation comme moyen de représentation du monde et comme moyen d'action sur la réalité ou de réaction par rapport à celle-ci, mais sur la pertinence des modèles utilisés. Sommes-nous capables de dégager des modèles de l’activité humaine, sommes-nous capables de rendre explicite par la modélisation un contenu linguistique qui reste largement implicite, sommes-nous capables de formaliser des opérations qui relèvent d’une façon générale du fonctionnement caché de l’esprit humain.

La modélisation étant l’acte et le résultat de l’acte de compréhension du monde qui nous entoure ou des situations dans lesquelles nous intervenons, la question pertinente est celle de déterminer les modèles appropriés pour représenter une réalité, des phénomènes, des processus sans les mutiler. Un phénomène simple peut être représenté par un modèle simple, mais une réalité complexe ne peut être représentée que par un modèle qui préserve sa complexité.

Le risque de réductionnisme ou de simplification mutilante est réel et J.L. Le Moigne nous met en garde en prétendant (1990, p.5) que "la simplification du compliqué appliquée au complexe a pour conséquence une aggravation de la complexité par mutilation et non par résolution du problème considéré."

Nous verrons peut-être si le droit est complexe ou seulement compliqué. En tous cas, nous voilà prévenu en ce qui concerne la difficulté de toute modélisation.

Si la modélisation est difficile, qu'en est-il de sa nécessité?

Le modèle a une double fonction : une fonction de représentation et une fonction de simulation.

Dans sa fonction de représentation, le modèle ne saurait représenter toute la réalité. Il ne peut représenter qu'une partie de la réalité, celle qui est perçue comme pertinente.

Dans sa fonction de simulation, le modèle est censé reproduire un processus, et les imperfections du modèle sont corrigées au terme d'un processus d'apprentissage.

La simulation a une double vertu. D'abord, elle participe à une démarche heuristique récursive. Le résultat de la simulation doit être confronté aux données de l'expérience. Ensuite, elle permet la reproduction automatique des phénomènes, ou le traitement automatisé d'une grande quantité de données.

Mais au-delà de cette fonction de simulation, la modélisation est une opération qui conditionne tout calcul sémantique.

Reprenant sur ce point les analyses de R. Martin (1989) et de Michel Galmiche (1991), sur lesquelles nous reviendrons, nous dirons que l'opération de base de tout calcul sémantique est d'établir l'équivalence de sens entre deux expressions ou phrases de la langue, alors que ces expressions ou phrases sont différentes sur le plan lexical ou syntaxique. Or, pour établir une telle équivalence, il est nécessaire de donner une représentation symbolique de chacune et de les comparer l'une à l'autre. C'est ainsi que le sens est calculable. De même que nous ne pouvons peser un objet qu'à l'aide d'autres objets normalisés qui sont des poids, nous n'avons d'autre moyen de donner le sens d'un mot qu'en le décrivant à l'aide d'autres mots avec lesquels il se trouve en relation de synonymie ou de paraphrases. Il en va de même de tout énoncé.

A la question que pose M. Galmiche, "de quoi sont faits les modèles?", il répond : "de tout ce qui peut participer à l'évaluation d'une expression ou d'une phrase, c'est-à-dire à l'obtention de sa valeur sémantique. Un modèle comporte, d'abord en ensemble de "choses": des individus, des objets, bref des entités, puis un ensemble de propriétés et de relations qui vont, en quelque sorte, "structurer" un univers."..."Le modèle se présente donc comme un réseau de relations ensemblistes qui vont servir de "témoin" au calcul sémantique." (1991, p.37 et 39).


Pourquoi modéliser le droit ?

Au-delà de la recherche de la compréhension des innombrables facettes de la réalité, la modélisation a évidemment une multitude de retombées pratiques, par exemple :

  • Pour aider à la décision.
  • Pour renseigner les usagers sur leurs droits.
  • Pour aider à former les personnels à renseigner les usagers et à traiter les dossiers.
  • Pour traiter automatiquement les dossiers.
  • Pour faciliter la recherche documentaire en améliorant les techniques d'indexation.
  • Pour rendre le droit accessible aux spécialistes, comme au grand public.
  • Pour fournir une aide à la codification et à la simplification des textes normatifs.
  • Parce que le droit traduit toute une organisation sociale avec sa forte cohérence interne et ses zones d’incertitude, d’indétermination et d’évolution.

Comment modéliser le droit, et pour quel résultat?

Veut-on une réponse simple à une question qui l’est plus ou moins ?

Exemple : La personne a-t-elle droit à telle allocation ? L’entreprise a-t-elle droit à telle prime ? Puis-je prendre telle décision sans risquer une condamnation ? Quel peut-être le montant prévisible de la pension alimentaire attribuée par le tribunal ?

Veut-on au contraire une explicitation d’un domaine particulier du droit rassemblant tous les éléments de textes, de jurisprudence et de doctrine permettant de donner une représentation fidèle du droit positif?

On peut chercher à modéliser la jurisprudence relative à une question particulière. S’il s’agit de déduire cette jurisprudence d’une multitude de cas et d’en dégager des régularités dans l’analyse du juge au moyen d’une analyse quasi statistique, l’utilisation de réseaux de neurones peut apparaître comme une méthode d’analyse appropriée.

S’il s’agit de traduire une jurisprudence très structurée au plan logique qui ne se déduit pas d’une multitude de cas mais repose sur une série de cas typiques qui « font jurisprudence », alors un traitement algorithmique, déclaratif ou mieux en langage orienté objet peut permettre d'y parvenir.

S’il s’agit de représenter pour un traitement opérationnel une expertise particulière dans un domaine précis, autonome du reste du droit, présentant relativement peu de zones d’incertitude ou de pouvoir discrétionnaire, ne renvoyant pas à des connaissances plus générales conditionnant l’interprétation des textes, on penchera pour une réalisation basée sur des règles de production.

Dans tous ces cas de figure, se pose un problème de rapport à la source de droit et de fidélité par rapport à cette source.


Que veut-on modéliser?

Un texte normatif ?

Une jurisprudence ?

Une procédure ?

Le traitement d'un cas concret ?

Un domaine particulier du droit ?

Aucun texte normatif ne se suffit à lui-même. Son application, sa description suppose un ensemble de prérequis que les juristes, juges, administratifs, praticiens du droit possèdent et qui sont à la base du travail d'interprétation. En réalité, la loi s’appliquant à tous, et selon l’adage, nul n’étant censé ignorer la loi, toutes les personnes, jusqu’au simple particulier, qui ont à voir dans l’application de la loi, se livrent à une activité d’interprétation préalable à son application. Autant dire que le modélisateur est lui-même un interprète.

Précisons que cette importance donnée à l’interprétation n’a pas toujours été admise et ne correspond même pas à la doctrine majoritairement appliquée par la jurisprudence. Continuellement resurgit le spectre du gouvernement des juges, et ceux-ci sont rappelés à la stricte application de la loi, laquelle ne souffre qu’un seul sens, sens nécessairement clair et que le juge ainsi que toutes les personnes qui participent par leur profession non seulement à l’application, mais au respect de cette application par les particuliers, ont pour seule mission non pas de découvrir mais de simplement rappeler à ceux qui viendraient à la méconnaître.

Inutile de préciser que cette conception classique de l’interprétation qui trouve son expression la plus achevée dans l’école dite de l’exégèse, laquelle dénie à l’interprète toute contribution à la production du sens de la loi et réduit son rôle à n’être que « la bouche qui prononce les paroles de la loi » est depuis longtemps battue en brèche et ne résiste pas à un examen tant théorique que pratique[5]. Mais si cette conception ne peut plus être raisonnablement soutenue, elle garde néanmoins un intérêt comme variante extrême d’un modèle de l’interprétation du droit que nous voudrions essayer de construire avant de l’utiliser pour expliciter et justifier le rôle que nous attribuons au modélisateur. La conception classique de l’interprétation nous paraît donc devoir être dans le modèle plutôt que hors du modèle.

Nous voudrions en premier lieu nous attacher à l’aspect théorique en nous référant au modèle communicationnel, avant de porter notre attention aux aspects pratiques dont la problématique est de la plus grande importance pour le modélisateur.

S’agissant du modèle communicationnel, il nous paraît essentiel d’en souligner le caractère absolument général au travers de deux de ses formulations fondamentales que sont la théorie mathématique de l’information et la théorie linguistique de la communication. Cette approche permettra de dégager la spécificité du modèle de l’interprétation du droit.

[1] Encyclopédie Universalis (Les modèles en physique)

[2] Encyclopédie Universalis (Les modèles en psychologie).

[3] Encyclopédie Universalis (Le modèle en biologie)

[4] Encyclopédie Universalis (Modèle : perspective épistémologique)

[5] Voir à ce propos l’ensemble des contributions à l’ouvrage collectif, sous la direction de Paul Amselek, « Interprétation et droit », Bruylant, Bruxelles, 1994.

Le modèle communicationnel

La théorie mathématique de l’information

A priori, l’invocation de la théorie mathématique de l’information, telle qu’elle a été formulée en particulier par Claude E. Shannon, peut sembler incongrue, pour deux raisons. D’abord parce que conçue à l’origine comme un instrument destiné à l’ingénieur en télécommunications, la théorie de l’information s’est diffusée, indépendamment de la volonté de son auteur, dans différents domaines scientifiques, et l’on doit toujours se demander si l’exportation d’une théorie en dehors de son champ initial de définition est scientifiquement légitime. En second lieu, parce que la théorie de l’information a été formulée pour répondre à des problèmes précis de transmission de l’information par des canaux de télécommunications, ce qui ne correspond pas tout à fait au contexte de notre recherche, étant donné que la modélisation des textes normatifs n’est pas supposée transiter obligatoirement par un canal de télécommunication.

Toutefois, la théorie de l’information est porteuse de concepts d’une rare généralité et d’une grande puissance et l’on peut constater que les autres disciplines s’en sont généralement emparées pour ces qualités comme aide à la conceptualisation de problèmes scientifiques plutôt qu’elles n’ont fait une application directe des théorèmes formulés par Shannon. Surtout, nous démontrerons les limites et l’utilité de la théorie de l’information pour la formalisation de la problématique de la modélisation en droit.

Il paraît utile de rappeler les bases de cette théorie à la fois en raison de son importance théorique et de son importance en informatique.

Il est difficile d’évoquer une théorie qui a suscité en son temps une littérature particulièrement abondante et des controverses scientifiques extrêmement vives. Aussi, nous souhaitons nous limiter à quelques observations avec le seul but d’éclairer la suite de nos développements.

Tout serait plus simple, comme l’a reconnu McKAY (cf. E. Dion, 1997 p. 38) si la théorie de l’information n’avait pas été appelée « théorie de l’information », car « Shannon n’a jamais défini un concept d’information ». Il a néanmoins défini ce que l’on pouvait entendre par « quantité d’information », ce qui signifie grossièrement que la théorie définit la quantité d’un concept non défini.

En effet, que dit le théorème de Shannon ? Il dit que la quantité d’information est égale au logarithme de l’inverse de sa probabilité, selon la formule :

quantité d’information = I = Log(1/p)

Ce que l’on peut exprimer en disant que « la quantité d’information d’un message dépend de l’improbabilité de l’événement dont le message nous informe » (J-L Le Moigne, 1973, p.17).

Comme le fait observer Emmanuel Dion, (1997, p. 46-47), la majorité des mathématiciens jugeraient probablement que l’on ne se sert véritablement de la théorie de l’information qu’à partir du moment où l’on utilise le théorème de Shannon, qui porte sur les codes optimaux utilisables dans un canal bruyant.

Cette observation délimite assez bien le champ réel de validité de la théorie de l’information qu’il eut été plus avisé de nommer « théorie de la transmission de l’information ».

Soulignons quelques caractéristiques de cette théorie et des interprétations qui en ont été données.

On observe d’abord que la quantité d’information telle que définie n’est pas toujours indépendante de la personne à qui l’information est destinée.

Le théorème de Shannon a parfois été reformulé dans un sens qui nous paraît subjectif alors que son interprétation mathématique est proprement objective.

Ainsi, selon Ronald A. Fischer (cf. J.-L. Le Moigne, 1973, p. 29 ; E. Dion, 1997, p. 20 et s.), père de la statistique mathématique et précurseur de Shannon, la valeur d’une information serait proportionnelle à la faible variabilité - c’est-à-dire au fort degré de certitude - des conclusions qu’elle permet de tirer.

Selon une conception assez voisine, le physicien Léon Brillouin (1956-1962, p. 91) donna la définition statistique de l’information suivante :

« Nous définissons l’information comme distincte de la connaissance, pour laquelle nous ne disposons pas de mesure numérique. Notre définition statistique de l’information est basée seulement sur la rareté : si une situation est rare, elle contient de l’information. »

Or, la notion de rareté est toujours relative, de même que l’aptitude à réduire l’incertitude ; elles sont l'une et l'autre dépendantes notamment du sujet qui reçoit le message.

Il y a de toute évidence une contradiction entre d’une part la théorie mathématique dont l’effort, selon Emmanuel Dion (1997, p. 53) consiste surtout à étudier la capacité de transport du canal de transmission et d’autre part les interprétations et extrapolations qui dévient vers non plus une théorie quantitative, mais vers une théorie de la valeur de l’information, qui relève plus particulièrement de l’économie de l’information.

On note en effet une étrange confusion, dans la plupart des variations sur la théorie de l’information entre la quantité d’information et la valeur de l’information.

Deux exemples que nous empruntons à Emmanuel Dion sont tout à fait éclairants.

Le premier exemple est celui du livre que l’on cherche dans une bibliothèque.

« Si l’on cherche un livre donné dans une bibliothèque qui en compte un grand nombre (ensemble des événements possibles), savoir que le livre est de couleur bleue (ensemble des événements possibles définis par l’information), c’est détenir une information d’autant plus utile qu’elle réduit le temps de recherche du livre ».

Il est flagrant que la réduction d’incertitude apportée par l’information contenue dans le message dépend d’un élément extérieur au message : ainsi, la taille ou les caractéristiques de la bibliothèque sont connues du destinataire du message indépendamment du contenu de celui-ci. Il est évidemment légitime de fonder sur cette analyse la valeur de l’information reçue. Seulement, ce n’est pas la théorie de l’information qui permet de l’établir, mais une autre théorie qui est de nature économique et qui fait intervenir les acteurs de la communication, et non seulement un émetteur et un récepteur.

Ajoutons que si le même message est adressé une seconde fois au même destinataire, sa valeur est évidemment moins grande la seconde fois que la première, voire nulle. Mais si ce second message, identique au premier, est adressé à un autre lecteur de la bibliothèque, il acquiert alors une valeur du même ordre de grandeur que le premier, en supposant que le lecteur a le même besoin que le premier d’obtenir le livre qu’il recherche dans les rayons. Nous estimons qu’il n’est pas légitime de considérer que la quantité d’information est variable en fonction du destinataire du message, mais qu’il y a lieu de distinguer entre la quantité d’information et la valeur de cette information et de considérer en particulier que pour une même quantité d’information, la valeur de celle-ci peut varier selon le contexte et le besoin qui en est ressenti par la personne qui fait usage de cette information.

Emmanuel Dion prend par ailleurs un autre exemple qui a trait à la redondance des langues. Tout le monde peut comprendre que la succession des lettres dans un mot et des mots dans un texte n’est pas due au pur hasard et que chaque lettre et chaque mot peuvent être affectés d’un degré variable de probabilité. Dès lors, lorsque la survenance d’une lettre est quasi certaine, il serait théoriquement possible de s’en passer dans la transmission, sans perte d’information, à charge pour le récepteur de reconstituer le texte initial. On pourrait donc avoir des messages de diverses longueurs, mais véhiculant en réalité la même quantité d’information, quantité qui est en tout état de cause indépendante de la valeur que peut effectivement lui attribuer le destinataire du message.

L’exemple peut être étendu à la compression d’image dont l’on sait qu’elle se traduit par une grande diversité de fichiers graphiques dont la taille peut varier de 1 à 10 sans que l’on puisse dire que la quantité d’information réellement transférée varie dans la même proportion. Ce qui veut qu'un même contenu est passible de divers types de codage.

Nous sommes dans une telle approche très près de la réelle signification de la théorie mathématique de l’information.

Si l’on fait abstraction du canal de transmission, il faut admettre que nous avons au départ d'une part une réalité représentée ou perçue, qu'un message relatif à cette représentation est porteur d'une certaine une certaine quantité d'information, que cette quantité d’information, pour les besoins de la communication, est codée d’une certaine façon, que le récepteur pour pouvoir l’utiliser doit la décoder et ainsi restituer au terme de la communication la même quantité d’information qu’en contenait le message initial, et enfin que cette quantité d'information est de nature à modifier la représentation donnée au départ de la réalité décrite ou perçue, laquelle peut l'être différemment par l'émetteur et le récepteur du message.

Cette observation permet de mieux comprendre le schéma fondamental de la communication selon le paradigme de Shannon, en même temps qu’elle introduit à une définition de l’information telle qu’elle a pu être donnée par D. MacKay, dans une formulation sobre et profonde : « L’information est ce qui forme ou qui transforme une représentation ». (D. MacKay, 1969).

Il apparaît cependant que la réalité perçue et conceptualisée par l'émetteur en premier et le récepteur en second, de manière a priori différente, est étrangère à la théorie de l'information, de même que l'interaction entre l'émetteur et le récepteur.

Le droit 2 Bruits et distorsions

Le modèle général de la théorie de l'information
                                                     (J.-L. Le Moigne, 1973, p. 22)

Nous voudrions poursuivre en soulignant que la grande absente de la théorie de l’information est précisément l’information elle-même.

Si l’on en croit Jean-Louis Le Moigne (1973 , p. 26), c’est à D. MacKay, physicien anglais, qui réfléchissait, dans l’ignorance de la théorie mathématique de l’information, sur « l’art des mesures physiques » et constatait, par exemple, que l’amélioration du pouvoir de résolution de son microscope (enrichissement d’une information précise et détaillée) se faisait toujours aux dépens du champ observé, de la forme (détérioration de l’information globale).

MacKay explicite le processus par lequel l’information forme et transforme une représentation et propose de distinguer (J-L Le Moigne, 1973 p. 27-30) :

le contenu sélectif de l’information

le contenu structurel de l’information

le contenu métrique de l’information.

Le contenu sélectif correspond à l’aptitude d’une information d’affecter ou de modifier notre représentation. Cette qualité particulière de l’information qui dépend de sa différenciation, de sa nouveauté, de son imprévisibilité, correspond très exactement à la fonction que lui assigne la théorie de l’information selon Shannon. Pour autant, nous devons souligner que le contenu sélectif de l'information n'est en aucun cas une propriété du message lui-même, mais résulte de l'interaction entre le message et le récepteur du message. Tel message apparaîtra pour tel destinataire comme une information, pour tel autre comme une non-information. C'est donc la valeur du message qui fait l'information. Mais MacKay en fait assimile message et information, et analysant l'information ou le message considère que celui-ci peut présenter un contenu sélectif plus ou moins grand. MacKay contribue à clarifier une notion étonnamment confuse qui fait de l'information une qualité parfaitement subjective et dont la qualité s'identifie à la quantité. Faisons donc le choix de considérer l'information comme la qualité d'un message et que le message est porteur d'information si par cette qualité il forme ou transforme une représentation.

La théorie de l’information fait totalement abstraction des deux autres types de contenu de l’information.

On pourrait illustrer par exemple le contenu structurel de l’information. Jean-Louis Le Moigne donne divers exemples tels qu’un coût par atelier qui apporte une information dont le contenu structurel est différent de celui apporté par la dépense totale par atelier. Nous voudrions donner un autre type d’exemple. Nous voulons transmettre un fichier représentant un tableau de maître, le « Radeau de la Méduse », par exemple. Nous pouvons transmettre les bits tels que l’image reçue soit exactement conforme à l’image envoyée. Imaginons que suite à un accident de transmission, les bits parviennent dans un ordre différent, tout en ayant le même caractère d’imprévisibilité que si la transmission avait été correcte. Nous dirons que le contenu structurel de l’image originale n’est pas le même que le contenu structurel de l’image victime de l’accident de transmission, alors que les deux images, l’image originale et l’image mutilée contiennent le même nombre de bits (mais peut-être pas la même quantité d'information). Évidemment, Jean-Louis Le Moigne indique que la question de la mesure du contenu structurel de l’information n’est pas élucidée. Le sera-t-elle jamais, dans la mesure où ce contenu structurel est éminemment subjectif et dépend d’abord de ce que l’amateur de belle toile y voit. Dans un autre registre, une publication scientifique n’aura pas le même contenu structurel pour le chercheur qui va en tirer parti pour progresser dans ses travaux et pour l’étudiant en première année d’université qui ne dispose pas encore des rudiments lui permettant d’en apprécier la portée. Manifestement, le contenu structurel de l’information a à voir avec la valeur de l’information et donc avec la compétence et les motivations du destinataire.

Quant au contenu métrique de l’information, il s’agit de la précision que l’information apporte dans la description d’une entité quelconque.

Cette approche du pouvoir descriptif de l’information a le mérite de concentrer l’attention sur l’objet, sur la réalité à représenter et tend à rendre compte de sa complexité. En même temps, elle implique que l'information ne donne toujours qu'un aspect de la réalité, elle contribue à la construction d'une représentation, sans en épuiser le sujet.

Essayons de récapituler tout ce qui précède.

D'abord, l'information est une qualité d'un message. Celui-ci est porteur ou non d'une information. Il est informatif ou ne l'est pas, ou bien il l'est mais plus ou moins.

Bien que l'information soit une qualité, elle est néanmoins mesurable, comme le sont les qualités, même si cela peut choquer. On peut donner une mesure de la qualité gustative d'un aliment, la qualité musicale d'une œuvre, etc.. On peut ainsi mesurer le plaisir, l'amitié, la sensibilité, etc.

C'est un fait incontestable, linguistiquement vérifiable. Ainsi l'usage de l'adverbe "beaucoup", dans "beaucoup de sensibilité, de délicatesse, d'amour, d'espoir, de joie, etc. " montre bien que le qualitatif est mesurable, donc quantifiable. Quantité et qualité ne s'opposent donc pas. La quantité est qualité et la qualité est quantité.

La difficulté, voire la quasi-impossibilité pratique de la mesure de la qualité, est qu'elle n'est pas attachée à l'objet, mais au sujet. Elle est fondamentalement subjective.

Si l'on fait ainsi une lecture correcte du théorème de Shannon, l'information est nulle pour l'émetteur du message, puisqu'il est censé en connaître le contenu, il est donc pour lui parfaitement prévisible, mais plus ou moins importante pour le destinataire.

Toutefois, cette subjectivité est évidemment individuelle, mais elle a une dimension sociale, ce qui veut dire que la mesure de la qualité peut prendre les apparences de l'objectivité, mais elle exprime en réalité une norme sociale. C'est ce qui la rend parfois intolérable.

Transposé au domaine du droit, ce qui vient d'être dit peut donner ceci, avec une légère anticipation sur les développements qui vont venir.

Le droit peut être considéré comme une représentation individuelle, collective et institutionnelle d'un système de règles juridiques.

Ce système de règles étant constitué, on peut considérer que toute règle nouvelle de nature internationale, constitutionnelle, législative ou réglementaire apporte une information nouvelle qui vient transformer non seulement le système de règles, mais sa représentation.

Nous devons insister sur le concept de représentation car le système de règles ne serait rien sans sa représentation qui est le résultat de son interprétation, comme nous le verrons plus loin.

Bien sûr, il y a problème si la loi nouvelle ne transforme pas la représentation. C'est un signe de son inefficience, du déchet législatif qui est malheureusement de plus en plus important aujourd'hui.

Si nous avons affaire à un jugement, la situation est totalement différente.

Le jugement peut être rendu en dernier ressort sans qu'il apporte le moindre changement à l'ordre juridique, c’est-à-dire à l'interprétation déjà donnée du système de règles. Mais, il peut aussi apporter une règle additive ou complémentaire des règles existantes, ou donner une interprétation nouvelle de règles déjà existantes. C'est dans ce cas que l'on dit qu'un jugement fait jurisprudence. Le jugement sera donc selon le cas porteur ou non d'information. Mais il est tout à fait important de souligner que la reconnaissance de ce fait ne relève en aucun cas de l'initiative individuelle ou collective, mais se réalise dans un cadre institutionnel précis.

IL y a donc dans le droit, comme nous le verrons plus en détail plus loin, une interprétation diffuse qui concerne pour faire simple tous les sujets de droit, qui donc appliqueront la loi d'une manière plus ou moins satisfaisante, mais il existe aussi une interprétation institutionnelle légitime constitutive en quelque sorte du système fonctionnel du droit, de la même façon que l'on parle du système fonctionnel de la langue.

Pour revenir à la formule de Shannon, on a le choix entre la considérer comme prosaïque, destinée à résoudre un problème technique précis mais limité, celui de la transmission électronique d'un message, sans autre portée, tout en ayant entraîné tout une chaîne d'interprétations rendant le message plutôt confus ; ou bien au contraire d'y voir une formule géniale qui dans sa simplicité a ouvert des champs de recherche tout à fait considérables : dans le message, les conditions techniques de sa transmission ont leur importance, mais la formule n'est pas compréhensible si l'on ne tient pas compte du contenu de l'information, et si l'on n'implique pas dans la définition du contenu informatif les interlocuteurs et leur interaction.

La théorie mathématique de l'information est infirme si elle ne s'inscrit pas dans une théorie plus globale de la communication, dont la formulation la plus achevée est pour nous la théorie linguistique de la communication.

La théorie linguistique de la communication

La théorie linguistique de la communication ne tient pas seulement compte des caractéristiques physiques de l’information à transmettre, mais tout à la fois de l’objet représenté, de la conceptualisation de cet objet par l’émetteur, de la compétence linguistique de ce dernier pour traduire cette conceptualisation en un ensemble d’énoncés en une langue particulière, elle tient compte en réception de la compétence linguistique du récepteur, de sa capacité à comprendre les énoncés produits par l’émetteur, de sa capacité de mémorisation et de conceptualisation des énoncés produits par l’émetteur, et en définitive de la représentation par le récepteur qui dans le cas d’une bonne communication ne doit pas être trop éloignée de la représentation de l’émetteur.

Bernard Pottier (1974, p. 23) précise : « Le référent  est infini ; la chaîne du message est unique. Entre les deux, se trouvent une conceptualisation réductrice, et un code de LN, délimitable mais complexe ».

Le droit 2 Shéma communication

Nous pensons que l’interprétation en droit est assimilable à l’activité de conceptualisation telle que décrite par Bernard Pottier. Bernard Pottier explique en effet (1974, p. 21) : « Le stimulus est le monde de référence (réel ou imaginaire). Il est non fini et non discret. L’émetteur doit en faire une saisie mentale pour sélectionner un certain nombre d’éléments de la perception : tout ce qui est imaginé ou perçu n’est pas dit. C’est le phénomène fondamental de la conceptualisation, ou réduction sélective de référence R :

R > Conceptualisation ® ..."

Nous pensons également que la modélisation du droit est assimilable à un langage permettant de traduire dans un code spécifique le résultat de la conceptualisation.

Il est rare que l’interprétation débouche sur des modèles. C’est généralement le fruit de la doctrine plus que de la jurisprudence. Ainsi pourrait-on citer le modèle de l’institution selon le doyen Maurice Hauriou. Néanmoins les modèles existent à l’état latent, non explicites et non formalisés. Donc le modélisateur ne fait en réalité qu’achever un travail conceptuel largement accompli par la jurisprudence et par la doctrine.

La théorie linguistique apporte une confirmation essentielle à la théorie de l’interprétation telle qu’elle semble s’être imposée en doctrine depuis Kelsen. L’interprétation est une étape nécessaire de toute lecture du droit qui repose avant toute chose sur un processus linguistique. Le travail d’interprétation est plus ou moins important selon la nature de la disposition qui doit être lue ou reconnue, mais il existe néanmoins. La formulation du droit doit viser certes la clarté de manière à limiter au mieux l'interprétation effectuée par le destinataire de la norme, mais celle-ci comporte une part incompressible qui concerne chacun. Même la mention apparemment simple « Interdit de marcher sur la pelouse » nécessite une interprétation. Rouler avec un VTT n’est pas marcher. Est-ce donc que l’interdiction concernerait aussi les utilisateurs de VTT. L’acte clair n’est donc qu’une exception dans le paysage juridique, quelle que soit la volonté de l’autorité investie du pouvoir de réglementation. Et le fait de décider de la clarté d’un acte est un acte d’interprétation comme le souligne opportunément Riccardo Guastini (1995, p. 92).

Le second point que permet d’éclairer la théorie linguistique, c’est que la conceptualisation, qui dans le domaine juridique correspond à l’interprétation, laquelle peut être poussée plus ou moins loin au plan formel, précède la modélisation. La modélisation est un langage particulier adapté à une finalité distincte de celle du langage naturel. Mais elle est dans une situation tout à fait similaire au regard de la conceptualisation. On objectera évidemment que l’interprétation est un processus complet qui inclut la conceptualisation et l’expression du résultat de cette conceptualisation en langue naturelle. On observera également que la modélisation suppose une compréhension de l’interprétation et donc une interprétation de l’interprétation. En effet, de même que dans la production de normes juridiques l’interprétation est appelée à s’interpréter elle-même, qu’elle soit le fait du même interprète ou d’interprètes différents, il faut admettre que la modélisation comporte une part irréductible d’interprétation. Enfin, troisième difficulté, l’interprétation n’existe pas tel un produit fini. L’interprétation est constamment reproduite chaque fois qu’il faut appliquer la règle de droit, et chaque fois que se présente un cas nouveau d’application. L’interprétation du droit n’est jamais achevée, et il n’en existe aucune formulation qui soit directement exploitable par le modélisateur. Pour lever cette difficulté, il convient d’approfondir la notion d’interprétation d’une part, celle de modélisation d’autre part afin de parvenir à une délimitation satisfaisante de leurs champs qui nous paraissent devoir être distingués.

L’ensemble de la thèse sera consacré à la modélisation des textes normatifs. Mais dès lors que l’on considère que la conceptualisation est une activité de l’esprit qui précède la modélisation, il en résulte nécessairement certaines conséquences. La première de ces conséquences, c’est que l’objet de la modélisation n’est pas le texte normatif lui-même, mais le texte normatif considéré dans son contexte, lequel contexte est constitué non seulement du texte global dans lequel est insérée la disposition à modéliser, mais de tous les prérequis, de tout le substrat théorique constitutif de la compétence juridique. Dans l’interprétation d’un texte, il est toujours nécessaire de tenir compte du contexte qui s’étend à l’ensemble de la compétence linguistique et culturelle de son auteur. Bernard Pottier dit bien que « de la conceptualisation naît une structure d’entendement, lieu de connaissance déliée de la langue naturelle » (1974, p. 21). Le lecteur du texte normatif le rapporte d’abord à son code en langue naturelle afin d’abord de l’identifier, puis de le comprendre, c’est-à-dire de l’interpréter dans une structure d’entendement qui, dans le cas d’une bonne communication, sera voisine de celle de départ. La structure d’entendement qui résultera de la conceptualisation est évidemment fonction de la compétence non seulement linguistique, mais juridique du lecteur. Ce lien entre lecture-conceptualisation-structure d’entendement-compétence juridique explique que tout texte normatif, pour être compris directement par les citoyens administrés, contribuables et justiciables, dans des termes intelligibles par tous, doit être aussi indépendant que possible de la compétence juridique de celui qui énonce la règle. Tel serait le fondement d’une science qui n’existe pas aujourd’hui, malgré quelques circulaires sur la lisibilité du langage administratif, et qui tendrait à la simplification des règles dans leur contenu normatif et dans leur formulation. Cette analyse donne aussi la mesure de l’idéal de la loi affirmé par l’école de l’exégèse qui est celui d’une loi qui n’a pas besoin d’être interprétée (comprendre "sujette à une interprétation minimale") pour être comprise par tous.

Quoi qu’il en soit, on n’échappe pas à l’interprétation. Il nous faut donc tenter de décrire le champ de l’interprétation dans son intensité et dans ses méthodes, préalable nécessaire à une approche scientifiquement convenable de la modélisation en droit. Si l’on s’accorde sur le fait que la modélisation s’applique non au texte directement, mais à l’interprétation, laquelle ne se présente jamais sous une forme achevée directement exploitable, alors se pose la question de l'incorporation dans toute modélisation des concepts et des techniques de l'interprétation.

Le modèle linguistique de la communication tel que présenté par Bernard Pottier semble dire l’essentiel de ce qu’il fait dire pour le distinguer fondamentalement du modèle mathématique, avec cette caractéristique fondamentale que le message perçu n’est jamais identique au message émis. Idée que J.-B. Blaize conceptualise en disant que "la reconstruction d'une schématisation ne sera jamais isomorphe." (1997, p. 30)

Jakobson (notamment 1963, p. 216 et s.) a apporté des perfectionnements utiles au niveau des fonctions du langage en essayant de dépasser le modèle triadique dégagé par Bühler qui se limitait à trois fonctions : émotive (dans laquelle le destinateur marque sa trace), conative (qui marque l’orientation vers le destinataire), et référentielle, dénotative ou cognitive (qui traduit le contenu informationnel du message). Il y ajoute la fonction phatique (qui reflète les conditions de la communication), métalinguistique (qui reflète la conscience que le locuteur a de son code), et poétique (qui s’attache à la forme du message). On n’échappe pas cependant à un regroupement autour de quatre pôles : le destinateur, le destinataire, le message et le contexte.

À cet égard, nous retiendrons le schéma proposé par J.-B. Grize (1997, p. 27 et s.), car non seulement il met en valeur toutes les dimensions du message, mais surtout il souligne l’interaction entre les acteurs du message entre eux et par rapport au contexte.

Le droit 2 Shématisation

Ce schéma veut dire que quand A a la parole il s’exprime en fonction d’une image qu’il a de lui-même, d’une image qu’il a de son interlocuteur B et d’une image du thème T qu’il traite. Il s’exprime également en fonction de l’image qu’il prête à B de lui-même A, à B de B et à B du thème T. Par ailleurs, il est conditionné par les finalités qu’il poursuit, par ses préconstruits culturels et par la situation de communication.

Bien évidemment, B peut être un interlocuteur physiquement présent, mais il peut aussi être un interlocuteur virtuel, simultané ou différé.

Pour nous, il y a une continuité entre la conception amorcée par Bernard Pottier et celle développée chez J.-B. Grize. Au niveau du vocabulaire, il nous faut remplacer « structure d’entendement » par « schématisation », et le transfert est effectué. Il est clair que quand l’on s’exprime, on produit une schématisation ou une structure d’entendement : démarche onomasiologique ; et quand on écoute et que l’on interprète, on reconstruit des structures d’entendement ou schématisations (démarche sémasiologique) qui seront plus ou moins déformées et jamais identiques aux structures d’entendement ou schématisations du destinateur. On est loin de la théorie mathématique de l’information que l’on peut qualifier sans exagération, comme le fait d’ailleurs Catherine Fuchs (1992, p. 131), de conception naïve de la communication.

Si l’on cherche une transposition de ce schéma au domaine du droit, on s’aperçoit que le destinataire est toujours un destinataire virtuel, que celui-ci est multiple et évolue avec le temps et qu’il est de plus parfaitement hétérogène dans la mesure où il comprend les administrés auxquels le droit s’applique, les services administratifs chargés de son application, les juges chargés de trancher les litiges, et les juridictions suprêmes chargées d’assurer l’homogénéité de l’interprétation des textes.

Interpréter le droit

L’interprétation du droit

On ne peut évoquer le travail d'interprétation sans définir les matériaux de l'interprétation que sont les sources du droit. Lire le droit, c'est d'une certaine manière mobiliser les ressources offertes par les textes normatifs de base, dispositions légales et réglementaires, enrichies de la jurisprudence et commentées par la doctrine. Ce n’est qu’après interprétation, et seulement après, que les textes normatifs prennent véritablement valeur de normes. Que l’on ait affaire à un texte clair ou à un texte obscur, on ne peut être véritablement assuré du « vrai sens » d’un texte aussi longtemps qu’il n’a pas été interprété par une autorité compétente. Tel est le point de vue développé par une jurisprudence de la Cour suprême du Canada, jurisprudence suffisamment remarquable pour être relevée par Pierre-André Côté (1995, p. 192). Une telle jurisprudence ne traduit pas l’état général de la jurisprudence, mais nous admettons qu’elle est scientifiquement incontestable.

La doctrine n'est pas une source du droit. Mais la jurisprudence en est une incontestablement. Même si le juge est censé être au service de la loi, cette dernière lui fait obligation de combler ses carences et ses obscurités. Ainsi en a décidé le Code civil : "Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice" (article 4 CC). À noter que cet article du Code civil peut donner lieu à une interprétation toute différente, à savoir que la loi étant parfaite, c’est se rendre coupable que de prétexter de son obscurité, de son insuffisance ou de son silence pour refuser de juger.

Quoi qu’il en soit, une simple constatation empirique, et sans vouloir se livrer sur cette question à une enquête approfondie, montre que la jurisprudence remplit plusieurs fonctions :

  • elle est simplement applicative, quand elle applique une règle claire.
  • elle est complétive quand elle conduit à préciser les conditions d'application d'une règle plus générale qui n'a pas reçu des autorités administratives les précisions nécessaires.
  • elle est supplétive quand elle vient créer des normes dans des domaines où la loi n'est pas encore intervenue. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont ainsi dû définir ce qu'il fallait entendre par "catégorie d'établissement", notion utilisée dans l'article 34 de la constitution sans que le contenu en soit clairement défini. Après des jurisprudences sensiblement divergentes, les deux juridictions ont fini par se mettre d'accord sur une définition. De la même manière, la loi "Sapin" du 6 janvier 1993 sur la transparence des procédures publiques impose des procédures nouvelles en matière de "délégation de service publique" sans que cette notion ne fasse l'objet d'une définition rigoureuse. Implicitement, la jurisprudence, les autorités administratives et la doctrine sont priées d'y pourvoir, ce qu'elles font apparemment dans la difficulté puisqu'il n'a pas fallu moins d'un numéro complet de l'AJDA pour mettre en lumière toutes les incertitudes et les insuffisances du droit positif en la matière. Un troisième exemple célèbre est constitué par le revirement de jurisprudence en vertu duquel les tribunaux s'autorisent à écarter une loi postérieure contraire à un texte européen, qu'il s’agisse du traité ou d'un texte de droit dérivé (règlement ou directive). L'initiative est venue du Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 janvier 1975 auquel la Cour de Cassation a emboîté le pas par l'arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975, mais il a fallu au Conseil d'État quatorze ans pour adopter une jurisprudence cohérente avec les deux premières. Ce qui veut dire que dans cette période, on pouvait avoir une loi écartée par un tribunal (judiciaire) et appliquée par un autre (administratif).
  • elle est synthétique quand elle s'attache à rendre compatibles entre eux des principes qui a priori ne le sont pas. Les domaines des libertés publiques et de la police administrative grouillent d'exemples de ce type, le plus célèbre étant peut-être la jurisprudence du Conseil constitutionnel concernant le droit de grève dans les services publics et dans laquelle la juridiction supérieure tente de concilier deux principes de valeur constitutionnelle a priori incompatibles : le droit de grève et le principe de continuité du service public. Dans cette jurisprudence, le juge constitutionnel reconnaît au législateur le pouvoir de réglementer le droit de grève en vue d’assurer cette compatibilité entre les deux principes concurrents. Il faut à cette occasion relever, et c’est une difficulté que nous aurons à connaître au niveau de la modélisation, que cette jurisprudence n’a pas empêché le Conseil d’État de maintenir la sienne qui permet au pouvoir réglementaire, sous le contrôle de la juridiction administrative, d’apporter des limitations au droit de grève dans l’intérêt général et en particulier pour assurer la continuité du service public (jurisprudence Dehaene CE 7 juillet 1950).
  • elle est constructive lorsqu'elle établit des principes généraux qui permettent ensuite d'asseoir l'ordre juridique sur des bases cohérentes. Par exemple, en matière de libertés publiques et de droits fondamentaux, il est entendu que dans un état de droit toutes les limitations opérées par le législateur doivent s'entendent strictement. En matière pénale, il est établi que la loi ne peut avoir d'effet rétroactif, sauf si la loi nouvelle est plus libérale que la loi ancienne pour les personnes tombées ou tombant sous le coup d'une condamnation. Rappelons que le droit administratif est en grande partie un droit jurisprudentiel.
  • elle est correctrice, lorsqu'elle annule un texte non conforme à un texte ou un principe de rang supérieur dans la hiérarchie des normes. Il n’empêche que tant que le texte de rang inférieur n’a pas été annulé (recours pour excès de pouvoir) ou écarté (contentieux de pleine juridiction) ou rapporté (retrait administratif) ou abrogé, le texte contesté n’en appartient pas moins au droit positif. Elle est également correctrice, quand elle constate le changement de circonstances qui déclenche l’obsolescence d’une réglementation et invite l’administration à la changer. (jurisprudence CE Despujol 1933). Il n’empêche qu’avant d’être écartée par le juge, cette réglementation n’en continue pas moins d’appartenir au droit positif. Il n’empêche également que notre droit peut comporter des branches mortes jamais abrogées mais pas davantage appliquées parce que tombées simplement dans l’oubli. On doit donc s’interroger sur la portée normative de certains éléments de notre ordonnancement juridique. Mais c’est une autre question. La jurisprudence est également correctrice quand elle donne d’une disposition législative une interprétation que le législateur n’avait manifestement pas prévue mais sans laquelle elle aurait créé dans le droit une sorte d’anomalie au regard soit de principes généraux soit d’autres dispositions législatives avec lesquelles le texte interprété est apparemment en contradiction.

Il existe de ce type d’interprétation très compréhensive des exemples célèbres. Ainsi, le célèbre arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits du 30 juillet 1873. Le décret législatif du 19 septembre 1870 avait en effet abrogé l’article 75 de la Constitution de l’an VIII instituant « la garantie des fonctionnaires », en vertu de laquelle un particulier ne pouvait poursuivre un fonctionnaire devant les tribunaux judiciaires sans l’autorisation du Conseil d’État. Le Tribunal des Conflits donnera de cette abrogation une interprétation restrictive, la limitant au cas de faute personnelle de l’agent, la faute de service devant être portée devant les juridictions administratives, au besoin après élévation du conflit par l’autorité administrative, en combinant l’interprétation du décret du 19 septembre 1870 et celle des autres règles législatives qui fondaient la séparation des autorités administratives et judiciaires. Cette jurisprudence qui était manifestement absente de l’esprit du législateur a ensuite été confirmée par le législateur (article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

Un autre exemple remarquable est l’arrêt du Conseil d’État du 17 février 1950, Ministre de l’Agriculture c/Dame Lamotte qui fonde le recours pour excès de pouvoir comme recours d’ordre public ouvert même sans texte. Une loi du 27 août 1944 prescrivait aux maires de dresser la liste des exploitations abandonnées ou incultes depuis plus de deux ans, et permettait au préfet de concéder à des particuliers ces terres pour une mise en culture immédiate. Pour briser la résistance des juges qui avaient annulé plusieurs décisions de concession prises sous l’empire de cette loi, une loi du 23 mai 1944 avait supprimé toute possibilité de recours contre les actes de concession, le Conseil d’État a néanmoins estimé que si cette loi avait effectivement supprimé la possibilité de recours devant le conseil de préfecture, elle n’avait pas exclu « le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État contre l’acte de concession, recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ».

Enfin, dernier exemple, historiquement de la plus grande importance. Lorsque le Conseil constitutionnel dans sa célèbre décision « droit d’association » du 11 juillet 1971 a invalidé la loi « Marcellin » en se fondant sur les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », évoqués sans être précisément énoncés par le préambule de la Constitution de 1946, il a procédé à une interprétation hardie du texte constitutionnel qui ne correspondait manifestement pas à la volonté du constituant telle que l’on peut la dégager des travaux préparatoires du projet de constitution, mais évidemment sans qu’il y ait contradiction formelle entre le texte constitutionnel et l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel. Cette décision est l’équivalent de la décision de la Cour Suprême américaine Marbury c/Madison de 1803 qui a fondé le contrôle de constitutionnalité des lois aux États-Unis.

Il ne paraît pas utile de discuter de la question de savoir dans quelle mesure le juge fait ainsi acte de création, dans quelle mesure il reste fidèle au texte et à l’esprit des auteurs, dans quelle mesure en sens inverse, il tient compte de l’état de la société et de l’esprit public dans son état présent en s’écartant de la lettre du texte mais en se référant à la volonté idéale et reconstituée d’un législateur idéal. Cette question, certes importante, n’est pas réellement utile à notre propos dont le seul objet est d’illustrer l’impossibilité pour modéliser le droit de se limiter à la lettre des textes législatifs et réglementaires et de la nécessité d’inclure dans l’analyse la jurisprudence et toutes les constructions théoriques que l’on doit aussi à la doctrine et qui forment la structuration logique du droit.

Cette conclusion est en totale harmonie avec une des conclusions du séminaire tenu en 1991 à Royaumont selon laquelle « la connaissance juridique n’est pas réductible à ses règles explicites : elle émerge aussi de la jurisprudence, c’est-à-dire des exemples et de la répétition des pratiques » (Danièle BOURCIER, 1993, p. 192). Il s’agit ici de mettre en garde contre un des écueils rencontrés dans l’utilisation des systèmes experts en droit, qui est l’écueil de « l’isomorphisme » à savoir la reproduction fidèle du texte écrit et de celui-là seulement. C’est une des difficultés à laquelle nous serons nous-mêmes confrontés et à laquelle nous devrons proposer une solution. Quelles que soient les limites que nous entendons poser au travail du modélisateur, il faut dès maintenant admettre qu’il n’aura pas à proposer une reproduction ou une traduction fidèle du texte normatif, mais une interprétation fidèle c’est-à-dire qui reproduise non pas le texte dans sa structure logique et sémantique mais l’interprétation exacte, c’est-à-dire celle qui en est donnée par le droit positif.

Nous sentons poindre ici une objection liée à la théorie de l’interprétation. Certains théoriciens défendent en effet l’idée qu’un texte est toujours susceptible de plusieurs interprétations, voire d'autant d’interprétations que l’on rencontre d’interprètes. Nous ne souhaitons pas engager sur ce point une discussion qui occupe une part importante de l’ouvrage collectif « Interprétation et droit » (Paul Amselek, 1995). Nous nous limiterons à dire que nous prenons pour hypothèse celle selon laquelle une seule interprétation d’un texte en droit positif est valide, celle qui est donnée par les interprètes autorisés, au sens de la théorie du droit de Kelsen, c’est-à-dire par les autorités juridictionnelles, ou à défaut celle qui est communément admise par la majorité des praticiens, point que nous expliquerons en évoquant la hiérarchie des normes. Et nous ferons en sorte que lorsque plusieurs interprétations sont possibles, généralement guère plus de deux pour une disposition déterminée, et qu’aucune interprétation connue n’a été appliquée, cette incertitude ne soit pas comblée d’une manière nécessairement arbitraire par le modélisateur, mais soit simplement signalée par ce dernier, et laisse par conséquent sans réponse certaine toute question qui pourrait être posée sur ce point. C’est un élément essentiel du cahier des charges que nous nous imposons pour la suite.

Méthodologie de l’interprétation

Nous souhaitons ici nous limiter à quelques réflexions à partir des éléments d'"Interprétation et droit" qui du point de vue de notre recherche nous paraissent les plus importants.

Neil MacCormick a exposé (1995, p. 218-226) les résultats d’une recherche récente visant à donner une typologie et une systématisation de l’argumentation interprétative qui caractérise bon nombre de systèmes et de traditions juridiques contemporains (MacCormick/Summers, 1991, chapitres XII et XIII). Cette recherche nous paraît très intéressante car elle permet de déterminer, avec plus de précision que la distinction des degrés d’interprétation jurisprudentielle, ce qui techniquement peut relever du travail autonome du modélisateur et ce qui ne peut être pris en compte par le modélisateur qu’avec en quelque sorte la caution de la jurisprudence et de la doctrine.

L’étude distingue trois grandes catégories d’arguments interprétatifs. Il y a d’abord ceux qui font appel à la langue, ce sont donc les « arguments linguistiques ». Viennent ensuite les arguments qui considèrent le système juridique dans sa globalité comme constituant le contexte grâce à l’éclairage duquel il est possible de dégager le meilleur sens possible au texte étudié : il s’agit des « arguments systémiques ». Enfin, il y a les arguments consistant à rechercher la finalité ou l’idée générale du texte concerné. Nous verrons que la totalité des arguments linguistiques et qu’une bonne partie des arguments systémiques entrent dans le champ d’action normal du modélisateur.

Les arguments linguistiques

Les arguments linguistiques font appel tantôt au sens courant, tantôt au sens technique des termes utilisés dans les textes juridiques. Il appartient à l’analyse linguistique de déterminer dans quel cas le sens courant doit être retenu et dans quel autre cas le sens technique s’impose. Neil MacCormick donne comme exemple le mot « diligence » qui en anglais courant signifie la « louable application pleine de soin que l’on met à sa tâche ». Or, dans le droit écossais, le mot a un usage technique signifiant la procédure juridique de l’exécution des jugements ; et il fut un temps où, dans la terminologie des transports, il désignait une variété particulière de véhicule à traction hippomobile. « Ainsi, dans la législation écossaise sur les procédures juridiques, il faudrait lire le mot dans son acception juridique technique, et dans un document ancien de la législation anglaise des transports il faudrait y voir une référence au véhicule adéquat. Mais, dans le règlement d’une école ou d’une université prévoyant la remise de prix aux étudiants pour leur « diligence » particulière, c’est le sens « courant » qui devrait l’emporter. » Nous verrons que l’analyse linguistique et particulièrement l’analyse sémique ou componentielle telle qu’elle été développée par des auteurs comme Bernard Pottier, Robert Martin ou François Rastier fournit des instruments adéquats pour traiter ce genre de problèmes, en particulier la notion de domaine d'expérience.

Les arguments systémiques

La seconde catégorie d’arguments, celle des arguments systémiques, recouvre plusieurs cas typiques. Nous reprenons ci-après chacun de ces types d’argument mais dans un ordre légèrement différent que celui employé par Neil MacCormick.

Avant d’entrer dans le vif du sujet, remarquons d’abord que l’approche systémique est encore aujourd’hui peu développée en droit. Sans doute voit-on apparaître des théories en droit constitutionnel, illustrées notamment par Jean-Luc Parodi et Olivier Duhamel, qui s’appuient sur une telle approche.

Mais nous n’avons pas d’exemple d’approche systémique de l’ensemble du système juridique. On peut observer que dans un colloque du CNRS animé par Jacques Lesourne en 1980 sur « la notion de système dans les sciences contemporaines », le droit a été totalement absent.

Pourtant, à défaut d’être explicite, une telle approche peut tout simplement être impliquée par une certaine conception du droit.

Ainsi, lors d’un exposé non publié du doyen Vedel, prononcé le 27 avril 1993 au Centre de Philosophie du Droit de l’Université Paris II, et repris dans une communication de Michel Troper publiée dans « Interprétation et droit » (1995, pp. 235-245), on voit développer une conception qui ne peut pas être autre que systémique.

Georges Vedel examine pour les réfuter les deux théories opposées du rôle du juge : d’une part la théorie dite de l’interprétation-connaissance, selon laquelle le rôle du juge consiste à découvrir le sens du texte, qui serait un sens objectif et donc unique. En réalité, selon cette théorie, il n’y a pas place pour une réelle interprétation, le juge ne fait en réalité que dire le droit et l’appliquer. D’autre part la théorie de l’interprétation-volonté, très prisée par les réalistes américains, selon laquelle le juge exerce un pouvoir discrétionnaire, qui n’est pas arbitraire dans la mesure où il est censé être à même de percevoir les besoins de la société et se comporte en ingénieur social.

Ces deux théories ne sont ni l’une ni l’autre acceptables telles quelles, mais elles ont au moins, selon Georges Vedel, revisité par Michel Troper, le mérite de poser clairement la question de la liberté du juge qui n’est pas un libre arbitre. Il agit, comme tout décideur légitime, en fonction de contraintes qui résultent du système juridique.

Nous quittons maintenant Georges Vedel et Michel Troper pour retrouver la classification des arguments systémiques opérée par Neil MacCormick.

Arguments tirés de l’harmonisation contextuelle

Un premier type est constitué par « l’argument tiré de l’harmonisation contextuelle ». Il faut ici entendre par contexte non seulement l’ensemble du texte législatif ou réglementaire dans lequel le texte apparaît, mais l’ensemble législatif ou réglementaire éventuellement constitué de plusieurs textes dans lequel s’insère la disposition étudiée.

Nous pouvons donner un exemple précis de genre de situation du premier cas qui relève d’un principe de cohérence intratextuelle.

Dans une étude très fouillée sur les lettres de commande au regard des dispositions du code des marchés publics, l’auteur (Patrice Cossalter, La Gazette des Communes, 11 mars 1996, p. 35) évoque la question de savoir si les lettres de commande, qui sont des marchés publics, doivent être précédées d’une mise en concurrence. Et d’expliquer que si le deuxième alinéa de l’article 250 qui précise que « les marchés sont passés après mise en concurrence », est lu de manière indépendante, il faut comprendre que tous les marchés, y compris les lettres de commande, sont précédés d’une mise en concurrence. Par contre, si le deuxième alinéa est lu à la suite du premier alinéa de l’article 250, il faut comprendre que les marchés sont toujours précédés d’une mise en concurrence « sous réserve de l’article 321 », article qui précise que dans le cas des lettres de commande « il peut être traité en dehors des conditions fixées par le présent titre ». Dès lors les contrats conclus sur le fondement de l’article 321 ne sont pas obligatoirement soumis à des règles de mise en concurrence[1].

L’argument tiré de l’harmonisation contextuelle c’est-à-dire de la cohérence globale du texte dans lequel la disposition utilisée est insérée, relève de l’analyse linguistique, sémantique et logique.

Il en va de même lorsque l’ensemble législatif ou réglementaire dans lequel la disposition s’insère est constitué de plusieurs textes. Mais la question est ici une question de cohérence intertextuelle alors que la précédente était une question de cohérence intratextuelle. Mais il n’y a pas de différence entre ces deux cohérences au niveau de la base de connaissances qui est par construction transtextuelle. Le rattachement de telle ou telle disposition à un texte ou à un autre est fondamentalement relatif et ne doit pas en principe altérer la cohérence logico-conceptuelle de l’ensemble sinon bien évidemment sa lisibilité. Autrement, il serait impossible de codifier à droit constant (cf. p. 493 et s.). Toute codification doit en effet respecter la cohérence logico-conceptuelle des textes regroupés dans un même code, même si l’on s’accorde sur le fait que la codification n’est jamais complètement neutre du point de vue de la génération des normes juridiques.

Précisément, un des effets de la codification est d’obliger à lever les ambiguïtés voire les contradictions qui peuvent venir de l’existence de deux ou plusieurs textes régissant la même matière. Tant que ces textes ne sont pas réunis dans un même code, la contradiction peut en effet perdurer, à charge pour le juge de donner l’interprétation qui paraît la plus conforme à la logique de l’ordre juridique ou à la volonté du législateur, ce qui veut dire aussi que, sans un arbitrage de la cour supérieure, Conseil d’État, Cour de Cassation, ou Conseil constitutionnel, deux ou plusieurs interprétations, en raison des ambiguïtés ou contradictions, peuvent coexister quelque temps. Par contre, si les dispositions en cause sont d’origine dans le même texte, ou réunies après coup dans un même code, la contradiction ou l’ambiguïté ne peut subsister. Une seule interprétation, comme nous venons de le voir dans le cas du code des marchés, est possible.

De ce point de vue, la codification à droit constant apparaît assez illusoire. Elle n’est pas réformatrice, mais elle n’est pas non plus juridiquement neutre, et indépendamment de toute intention des codificateurs, elle emporte des effets de droit irréductibles. Il en ira de même du modélisateur. Indépendamment de toute volonté de sa part, il forcera à une autre lecture du droit. Nous croyons à la légitimité de la démarche. Mais il est bon d’en être prévenu. Puisque nous serons amenés à effectuer un parallèle entre le codificateur et le modélisateur, signalons ici, au titre des différences, le fait que la codification dans sa conception présente, et pour sa partie législative, est soumise à la validation du Parlement, pour la raison bien simple que d’une part le code est censé se substituer aux textes codifiés, lesquels cessent donc par l’effet de la codification d’avoir une existence autonome et sont donc abrogés, et que d’autre part l’opération n’est pas totalement sans conséquence juridique. Dans notre approche, sauf bouleversement dans les méthodes d’élaboration de la loi, la modélisation ne peut bénéficier de la validation du Parlement, et est avant tout œuvre de technicien.

L’argument logico-conceptuel

Neil MacCormick évoque ensuite l’argument logico-conceptuel : « si un concept juridique général reconnu et élaboré suivant une doctrine est utilisé pour la formulation d’une disposition, il faut l’interpréter de façon à maintenir un usage cohérent du concept dans l’ensemble du système ou dans sa ou ses parties(s) attenante(s). »

Premier exemple

Si nous prenons par exemple l’article 14-5 de la loi du 22 juillet 1983 relative aux transferts de compétences entre l’État, les régions, les départements et les communes qui précise que les lycées et les collèges sont des établissements publics locaux d’enseignement, il fait référence à la notion d’établissement public, laquelle résulte d’une élaboration doctrinale et jurisprudentielle. On sait notamment que la création d’une catégorie nouvelle d’établissement public nécessite une loi et qu’une catégorie d’établissement public se définit par sa spécialité et par le niveau administratif de rattachement. À l’origine un troisième critère entrait dans la définition, le type d’établissement selon qu’il est administratif ou industriel et commercial, mais ce critère a ensuite été abandonné par le Conseil constitutionnel. Ensuite, le régime juridique de la catégorie de l’établissement public est défini par décret et la création d’un établissement public de la catégorie déterminée implique selon le cas un décret, un arrêté ministériel ou un arrêté préfectoral (cas des établissements publics locaux d’enseignement). Il est clair que cette systématisation est l’œuvre de la doctrine qui s’appuie sur l’analyse des textes et de la jurisprudence et qu’il n’existe aucune codification du droit des établissements publics. Par conséquent, on peut dire que la notion d’établissement public correspond à un concept parfaitement défini par la jurisprudence auquel renvoie nécessairement tout texte législatif ou réglementaire qui use de ce concept.

Cet exemple a le mérite aujourd’hui de ne plus poser aucun problème sérieux d’interprétation. On ne peut en dire autant d’une notion importante qui a fait son apparition dans la loi du 9 janvier 1993 relative à la lutte contre la corruption dite « loi Sapin », la notion de délégation de service public. Le cas est tout à fait remarquable car nous voyons une loi qui invente un concept qui était seulement en gestation au niveau de la doctrine administrative et encore très peu structuré au niveau de la jurisprudence. Aujourd’hui on voit la doctrine et la jurisprudence s’efforcer de donner à ce concept une identité juridique qu’il n’avait jamais eue jusqu'à présent. Le modélisateur ne peut pas faire autrement que de prendre en compte l’état de la doctrine et de la jurisprudence et le cas échéant de prendre acte de ses lacunes, c’est-à-dire de ne pas modéliser ce qui n’est pas encore modélisé par les interprètes autorisés du droit et donc admettre que dans certains cas les textes renvoient à des notions trop vagues au moins provisoirement pour déboucher sur des conclusions précises. Le modélisateur n’a pas de réponse à ce type de question.

Cet exemple a toutefois le mérite de bénéficier de toutes les attentions de la doctrine au point de donner lieu à un numéro spécial de l’Actualité Juridique du Droit Administratif (septembre 1996). Mais certaines notions n’ont pas cette chance et des points de droit peuvent rester sans solution tant que le juge n’a pas été appelé à trancher.

Second exemple

Nous emprunterons un nouvel exemple aux lois de décentralisation dans le domaine de l’enseignement.

La loi du 7 janvier 1983 a posé un principe général selon lequel (article 19) le transfert d’une compétence entraîne de plein droit la mise à disposition de la collectivité bénéficiaire des biens meubles et immeubles utilisés, à la date du transfert, pour l’exercice de cette compétence.

La même loi a prévu deux hypothèses selon que la collectivité anciennement compétente était propriétaire du bien mis à disposition (article 20) ou locataire de ce bien (article 23) et de préciser dans cette seconde hypothèse que la collectivité nouvellement compétente succède à tous les droits et obligations de la collectivité anciennement compétente, y compris bien évidemment en tant que titulaire du contrat de location.

C’était ignorer que dans le domaine de l’enseignement et particulièrement des lycées et collèges la collectivité anciennement compétente, l’État, était bien souvent, ni propriétaire, ni locataire, le propriétaire étant le département ou la commune, et l’État n’était que l’utilisateur de biens mis à disposition.

C’est la raison pour laquelle la loi du 25 janvier 1985 a précisé les dispositions applicables aux collèges et aux lycées dans le cas où l’État n’était pas propriétaire et où le propriétaire était une autre collectivité. Dans ce cas, très logiquement, le législateur a prévu que le bien précédemment mis à disposition de l’État devait être mis à disposition à titre gratuit de la collectivité nouvellement compétente, le département ou la région, cette dernière étant substituée de plein droit à la collectivité propriétaire dans tous ses droits et obligations découlant des marchés et contrats que la collectivité avait pu conclure pour l’aménagement, l’entretien et la conservation des biens ainsi remis. Plus généralement, la collectivité nouvellement compétente assume l’ensemble des obligations du propriétaire.

Toutefois, le législateur a oublié une hypothèse, celle où la collectivité qui avait mis à disposition de l’État, éducation nationale, les biens meubles et immeubles, n’était pas elle-même propriétaire mais locataire d’un propriétaire privé ou public (un établissement public par exemple tel que l’Assistance Publique), situation nullement exceptionnelle s’agissant de communes pouvant être propriétaire ou locataire de bâtiments transformés en collège ou lycée après avoir été des écoles élémentaires.

La question posée est alors de savoir si le transfert à la collectivité nouvellement compétente implique une substitution de cette dernière à la collectivité locataire ou si le transfert consiste en ce que la jouissance des biens concernés est transférée sans aucune des charges corrélatives à commencer par le loyer lui-même. Autrement dit, la gratuité du transfert est-elle compatible ou non avec la prise en compte de la charge du loyer et des charges du locataire par la collectivité nouvellement compétente.

Dans le silence de la loi, les administrations concernées sont obligées de se livrer à une interprétation, et faute d’accord entre les deux collectivités, c’est au juge qu’il appartient de dire le droit, qui en l’occurrence est un droit lacunaire, à la fois trop vague dans le détail, et trop précis quant à la formulation de principes généraux.

Dans ce cas particulier, il apparaît que les collectivités concernées et en dernier ressort le juge peuvent mettre en œuvre plusieurs méthodes d’interprétation.

On peut en premier lieu - sans qu’il soit ici question de hiérarchiser les méthodes entre elles - penser raisonner par analogie et considérer que puisque lorsque l’État est locataire, la nouvelle collectivité compétente est substituée à l’État dans ses droits et obligations de locataire, si le locataire est en fait une autre collectivité, la substitution doit s’opérer de la même façon. Le fait que l’État soit locataire ou qu’il soit seulement utilisateur (article 14‑1‑VI de la loi du 25 janvier 1985) des biens mis à disposition par une autre collectivité elle-même locataire est neutre du point de vue de la collectivité nouvellement compétente. Par une sorte de fiction juridique, on considérera que l’État utilisateur est aussi locataire. On tirerait une conclusion inverse si la loi prévoyait qu’après transfert, dans l’hypothèse de l’État locataire, celui-ci conserverait la charge des loyers. Il s’agirait ici d’un raisonnement par analogie parfaitement valide.

On peut en second lieu réfléchir sur le sens de la notion de gratuité. Le raisonnement est alors beaucoup plus complexe.

Dans une première analyse on peut penser que gratuité signifie que le transfert des biens ne doit emporter aucune conséquence financière. Dans cette hypothèse, la collectivité locataire, qui n’est pas la collectivité compétente au sens des lois sur les transferts de compétences, continue de payer pour des biens dont en équité pure elle n’aurait jamais dû supporter la charge.

Mais on peut affiner l’analyse et rattacher la notion de gratuité soit au droit d’usage, soit au droit de propriété. Dans le premier cas, le transfert ne doit entraîner aucune charge nouvelle, notamment de location. Dans le second cas, seul le transfert des droits de propriété est gratuit, et dans le cas de la location, où il n’y a transfert d’aucun droit de propriété, la collectivité nouvellement compétente est substituée en tant que locataire. Il est clair que dans l’esprit du texte la gratuité est attachée seulement à l’opération de transfert de propriété, dès lors que la collectivité compétente prend à sa charge toutes les charges qui incombent au propriétaire. Le transfert n’est donc pas totalement gratuit.

À cet égard, on doit observer que le législateur se garde bien, quand il dit que « le transfert de compétence entraîne de plein droit la mise à disposition » d’employer le mot « gratuité ». Car, il ne s’agit nullement d’un transfert sans conséquence financière. Certes, le transfert qui entraîne un transfert de tous les droits et obligations du propriétaire, à l’exception, il faut le souligner, du droit de disposition des biens en cas de désaffectation, car les biens reviennent dans ce cas d’office à la collectivité propriétaire, ce transfert n’implique aucune forme de transaction, et peut être dit « gratuit ». Il n’empêche que la collectivité nouvellement compétente récupère avec les droits et obligations du propriétaire, les charges qui s’imposent au propriétaire.

On pourrait donc penser que quand la collectivité locataire qui avait mis les biens loués à la disposition de l’État pour l’exercice de compétence est remplacée en tant que locataire par la collectivité nouvellement compétente, cette substitution n’impliquant par elle-même aucun mouvement financier, est réputée gratuite, ce qui n’empêche pas la collectivité nouvellement compétente d’assumer dès lors tous les droits et obligations du locataire, à commencer par le loyer.

Par contre, si l’on attache la notion de gratuité à l’usage même du bien, alors la substitution ne peut être que gratuite et la location demeure à la charge de la collectivité initiale.

Or, précisément, le législateur emploie le terme de gratuité dans un contexte où il s’agit manifestement d’un transfert de l’ensemble des droits et obligations du propriétaire - à l’exception du droit de disposer des biens - comme le confirme le fait que dans le reste de l’article 14-1-I, l’autre collectivité est toujours désignée comme la collectivité propriétaire, et non d’un transfert des droits et obligations du locataire.

Autrement dit, si le transfert est gratuit, il n’est dit nulle part que l’usage des biens transférés est lui-même gratuit, que cet usage soit un usage en tant que locataire ou un usage en tant que propriétaire.

La solution ici proposée, qui correspond à un cas réel et dans lequel un service juridique d’une grande administration a donné l’interprétation opposée, repose sur une analyse faisant appel d’une part à la méthode analogique, et d’autre part à une méthode linguistique. Il s’agit dans cette seconde méthode de bien préciser le sens de « gratuité ». Dans une cession, il y a échange, et c’est cet échange qui peut être vénal ou gratuit. Sauf exception, le changement de locataire n’implique aucun échange entre l’ancien locataire et le nouveau. Toutefois, il y a bien échange entre le propriétaire et le nouveau locataire. Et l’analyse logique de la formulation du législateur « les biens ... sont de plein droit, ..., mis à disposition du département ou de la région à titre gratuit » pourrait impliquer que le propriétaire, qui précédemment avait loué ces biens soit tenu de les mettre à disposition de la collectivité nouvellement compétente gratuitement, c’est-à-dire en abandonnant toute prétention à percevoir un loyer, ce qui n’est manifestement pas la volonté du législateur. Donc l’analyse logico-linguistique nous dit que la notion de gratuité est liée à l’idée d’échange portant sur des droits relatifs à un bien, ces droits pouvant aller du simple usage à la plénitude du droit de propriété, et que par conséquent dans cet échange on a nécessairement d’un côté le propriétaire, et de l’autre le titulaire des droits qu’il souhaite acquérir sur les biens considérés. En raffinant encore le raisonnement, on pourrait dire néanmoins que l’échange peut mettre en présence l’ancien locataire et le nouveau lorsque le premier sous-loue les biens au second. Mais précisément, la sous-location n’est ni juridiquement, ni sémantiquement équivalente à la location, et cette hypothèse marginale ne saurait entrer dans le raisonnement. Un bien peut donc changer de locataire sans que l’on soit fondé à interpréter ce changement comme un transfert vénal entre l’ancien locataire et le nouveau.

En même temps, l’analyse juridico-sémantique de la locution « mise à disposition » ou « mettre à disposition » telle qu’elle est définie par la loi du 7 janvier 1985 articles 20 et 21, montre que la mise à disposition suppose d’une part un propriétaire, d’autre part non un locataire mais un bénéficiaire qui exerce tous les droits du propriétaire sauf celui de pouvoir disposer du bien. L’acte de mise à disposition est par définition gratuit. C’est la raison pour laquelle le nouvel article 14-1-I alinéa 1 de la loi du 22 juillet 1983, qui résulte de l’article 8 de la loi du 25 janvier 1985 selon lequel « les biens meubles et immeubles sont de plein droit, ..., mis à disposition du département (ou de la région) à titre gratuit » comporte une redondance, ce qu’en sémantique on appelle une isotopie, dont le seul but est d’éviter toute contestation dans le cas où le propriétaire des biens en question n’est pas l’État. Le domaine de validité de la règle ainsi posée est donc limité au cas où le propriétaire est une autre collectivité locale que la collectivité locale nouvellement compétente. Une fois de plus, et de manière totalement surabondante, on peut en déduire que la notion de gratuité, parce que sémantiquement incompatible, n’est pas applicable au cas où ladite collectivité locale n’est pas propriétaire mais seulement locataire.

Cet exemple montre l’importance de l’analyse linguistique ou logico-linguistique, mais nous préférons ne prendre que l’adjectif linguistique ou sémantique, la sémantique étant une partie de la linguistique, car le raisonnement sur le sens des mots fait partie de la sémantique sans qu’il soit utile d’ajouter la notion de logique. C’est aussi la preuve qu’entre un argument sémantique et un argument logico-conceptuel, la séparation est à peu près impossible tant l’analyse du sens implique une analyse logique.

Du point de vue de la modélisation, en dépit de sa complexité apparente et réelle, le cas que nous venons de décrire est tout à fait modélisable dès lors que la solution est trouvée. La plupart du temps la modélisation, comme pourrait le faire la codification, se contentera de prendre en compte la norme telle qu’elle aura été dégagée par la jurisprudence. Modéliser une jurisprudence bien établie et déjà intégrée au droit positif ne pose pas de problème technique insoluble. La difficulté est davantage de réunir l’intégralité de la matière à modéliser, difficulté que le codificateur rencontre également, même si le choix normalement fait par le codificateur est de se limiter à la norme écrite et non aux cas traités par la jurisprudence, voire aux cas non traités par la jurisprudence mais que la jurisprudence peut être un jour amenée à dénouer. Mais la difficulté majeure est de savoir s’il est possible sans précisément avoir à rechercher tous les cas logiquement concevables, ce qui est une entreprise parfaitement utopique, de disposer d’un mode de traitement des questions et d’interrogation de la base de connaissances permettant de construire un raisonnement susceptible de régler des cas tels que celui posé par notre exemple ou de signaler l’impossibilité de conclure faute d’une intervention humaine donnant l’interprétation manquante.

Sous réserve de la difficulté concernant les concepts insuffisamment élaborés ou en cours de gestation, la prise en compte de l’argument conceptuel dans la modélisation implique une description sémantique des concepts auxquels les textes normatifs renvoient sans les définir, se déchargeant pour ce faire sur la doctrine ou la jurisprudence. Donc, la modélisation de l’interprétation des textes normatifs à la lumière des concepts élaborés par la doctrine ou la jurisprudence suppose une transcription préalable de ces concepts. Le point de doctrine ou de jurisprudence considéré doit être traité comme s’il s’agissait d’un texte législatif ou réglementaire, tout en en préservant l’authenticité au niveau de la base de connaissance, qui doit restituer la source de toute disposition.

Arguments tirés des principes généraux du droit

Un troisième type d’argument tiré des principes généraux du droit relève très exactement de la même analyse. Le principe général du droit est un principe dont la valeur dans la hiérarchie des normes se situe pour le juge administratif soit au même niveau que la loi, soit, selon le professeur Chapus, à un niveau supra-décrétal et infra-législatif dans la mesure où seule une loi peut permettre de contrevenir à un principe général du droit, alors que le principe général, même s'il permet de forcer l’interprétation d’une loi, ne peut modifier la loi. Dans des cas limites l'interprétation en vertu d'un principe général conduit à neutraliser le sens de la loi.

L’interprétation ne peut contredire la loi mais a pour objet de rendre compatible entre elles les deux dispositions contraires, celle qui est fixée par la loi et celle qui découle du principe général du droit. L’exemple de l’arrêt du Conseil d’État Dame Lamotte (CE, 17 février 1950) est à cet égard particulièrement intéressant puisque l’interprétation donnée par le juge au regard des principes généraux du droit conduit à faire dire à la loi, contrôle de constitutionnalité en puissance avant l’heure, à peu près le contraire de ce qu’elle a voulu dire, puisqu’elle a voulu exclure tout recours et que le respect du principe général du droit conduit à conclure qu’elle n’a pas pu vouloir écarter le recours pour excès de pouvoir qui est le recours le plus efficace et le plus général de tous. Quoi qu’il en soit, face à une telle jurisprudence, dont la légitimité n’est mise en doute par personne, le modélisateur ne peut que traduire cette jurisprudence dès lors qu’elle est établie. Il peut le faire de deux manières. Soit en tirant de la jurisprudence une seule règle disant au cas particulier que « l’acte accordant la concession n’est susceptible d’aucun recours autre que le recours pour excès de pouvoir ». Soit en construisant à partir de deux règles, « l’acte accordant la concession n’est susceptible d’aucun recours », et « le recours pour excès de pouvoir est ouvert même sans texte contre tout acte administratif », la règle suivant laquelle « l’acte accordant la concession n’est susceptible d’aucun recours autre que le recours pour excès de pouvoir ». Cette construction n’est possible qu’en qualifiant, comme le fait le Conseil d’État, cette dernière règle de « principe général du droit » et en accordant aux principes généraux du droit une valeur quasi égale à la loi justifiant une telle construction. Si les principes généraux du droit n’avaient qu’une valeur supra-décrétale et infra-législative, la jurisprudence Dame Lamotte n’aurait probablement pas pu exister. En termes de modélisation, chaque règle doit être dotée d’un statut qui définisse sa place dans l’ordre juridique. En cas de conflit entre deux normes de même niveau la première démarche consiste, avant d’envisager d’appliquer une seule règle et d’écarter l’autre, à recherche toutes les voies possibles permettant de rendre ces deux règles compatibles.

Il s’agit donc de simuler le raisonnement du juge dont on peut donner deux versions. La plus simple mais incorrecte, la plus sophistiquée mais exacte. Première version : la loi a entendu écarter tout recours administratif ou judiciaire contre l’acte accordant la concession d’une terre inculte et à l’abandon depuis plus de deux ans. Le recours pour excès de pouvoir est un recours administratif. Donc l’acte de concession ne peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Deuxième version : la loi a entendu écarter tout recours administratif ou judiciaire contre l’acte accordant la concession d’une terre inculte et à l’abandon depuis plus de deux ans. Le recours pour excès de pouvoir est un recours spécial qui est ouvert contre tout acte administratif même sans texte. L’acte de concession est un acte administratif, donc il peut donner lieu à recours pour excès de pouvoir à l’exclusion de tout autre recours ou bien l’acte de concession est un acte administratif qui ne peut donner lieu à aucun recours sauf le recours pour excès de pouvoir.

On remarquera l’analogie évidente avec le raisonnement que le modélisateur est tenu de faire dans le cas des articles 250 et 321 du code des marchés. Les marchés sont passés après mise en concurrence. La lettre de commande est un marché, donc la lettre de commande est passée après mise en concurrence. Version incorrecte, car elle ne tient pas compte de l’intégralité du texte et de la contradiction apparente entre ses dispositions. Version correcte : Les marchés sont passés après mise en concurrence. La lettre de commande est un marché spécial dérogeant à l’article 250 ou régi par l’article 321, donc la lettre de commande est passée conformément aux règles de l’article 321. Il y a dans les deux cas l’idée que le recours pour excès de pouvoir comme la lettre de commande ont un régime spécial qui déroge au droit commun qui justifie l’exception par rapport à la règle générale. Il va de soi que le modélisateur doit pouvoir traiter les exceptions. La différence entre les deux cas reste néanmoins que dans le cas du code des marchés, le caractère dérogatoire des lettres de commande figure dans le texte de manière explicite, alors que dans le cas du recours pour excès de pouvoir, c’est le constat de la contradiction entre les deux règles, l'une de niveau législatif, l'autre résultant d'un principe général du droit, qui déclenche un raisonnement permettant de rendre les deux règles compatibles ou constater le caractère irréductible de la contradiction.

On remarquera aussi que la solution dépendra sans doute de la définition sémantique qui sera donnée du recours pour excès de pouvoir selon qu’on le considérera comme un recours administratif, ou comme un recours présentant des propriétés particulières porteuses d’une exception et donc justifiant un raisonnement par exception.

Donc l’argument tiré des principes généraux du droit n’appelle pas de traitement différent du cas de l’argument logico-conceptuel. Il y a nécessité de transcrire le principe général du droit comme une règle issue d’un texte normatif tel que loi ou décret.

On observera cependant qu’alors que l’argument conceptuel ne permet pas de rencontrer une contradiction directe entre le texte normatif et le concept considéré, il peut en aller autrement s’agissant des principes généraux du droit. Cette observation permet d’imaginer que la modélisation puisse anticiper une jurisprudence sur la base d’un principe général du droit. Mais dans ce cas une telle conclusion ne pourrait être avancée que sous réserve de confirmation par le juge. Dans le cas où il y a seulement reconstitution d’une jurisprudence déjà établie, la conclusion devrait être reconnue comme conforme à la jurisprudence existante.

L’argument tiré de l’analogie

« Si une disposition présente des analogies significatives avec des dispositions similaires provenant d’autres lois, avec un code, ou avec une autre partie du code dans lequel elle se trouve, même au prix d’un élargissement ou d’un écart significatif du sens courant, cette disposition peut être interprétée de manière à assurer une similitude de sens avec des dispositions analogues, soit prises en elles-mêmes, soit considérées à la lumière d’interprétations judiciaires qui en auraient été données au préalable. »

Nous verrons plus loin (p. Erreur ! Signet non défini.)Erreur ! Source du renvoi introuvable. que le raisonnement par analogie couvre un champ plus vaste que celui indiqué par MacCormick (1995, p. 220), et nous nous intéresserons à la question de la détermination des conditions de validité de ce type de raisonnement.

L’argument tiré de l’histoire

« Si une loi, ou un ensemble de lois, dans le cours du temps, en est venu à recevoir une interprétation en accord avec une compréhension historiquement modifiée du principe et de la finalité de la loi ou de l’ensemble de lois, ou encore avec une compréhension modifiée de la conception du juste qu’elle représente, alors il faut interpréter toute disposition de cette loi ou de ce groupe de loi de telle sorte que son application aux cas concrets soit compatible avec cette compréhension modifiée dans le cours de l’histoire de son principe et de sa finalité, ou de l’idée du juste. » (opus cit.1995, p. 220)

L’histoire constitutionnelle est riche de phénomènes de ce genre. On sait bien que la Constitution de la IIIe République a donné lieu à deux lectures successives et que la seconde dite « constitution Grévy » qui s’est imposée à partir de 1877 a marqué profondément l’histoire des institutions françaises jusqu’en 1958 et qu’à partir de 1958 pour des raisons que l’on peut historiquement expliquer des deux lectures que l’on pouvait faire des institutions de la Ve République, c’est la lecture présidentialiste qui l’a emportée, sans qu’aucun argument de texte puisse permette de dire qu’une interprétation est plus exacte que l’autre.

Il est évident que ce type de situation pose un problème particulièrement difficile à résoudre car dès lors que deux formulations identiques peuvent donner lieu à deux interprétations différentes, cela signifie que nous avons une polysémie globale au niveau du texte s’appuyant sur ou en cohérence avec diverses polysémies locales dénouées en faveur d’un sens déterminé. Il faut donc que dans la description sémantique la sélection des sèmes appropriés soit opérée par le modélisateur par la spécification d’un contexte qui pourrait être qualifié selon l’interprétation à privilégier, soit de « parlementariste », soit de « présidentialiste ». Nous serons appelé à revenir sur cette problématique fondamentale. Mais notons d’ores et déjà que cette argumentation historique s’intègre dans une argumentation linguistique.

Arguments téléologiques/déontologiques

Le professeur MacCormick rassemble deux types d’arguments, que l’on invoque en dernier quand les précédents n’ont pas permis de dégager une solution. Il s’agit d’une part de l’argument téléologique, d’autre part de l’argument déontologique.

L’argument téléologique concerne le but assigné à une loi, ce but étant considéré comme indépendant des termes du texte lui-même et donc de nature à servir de guide à l’interprétation.

On n'aura aucune peine à montrer que par exemple la Cour Européenne de Justice a systématiquement interprété les traités de Rome, pour fonder ses jurisprudences les plus célèbres et les plus importantes, de manière téléologique par rapport à l’objectif d’unification européenne.

De l’argument téléologique, il semble que l’on pourrait rapprocher l’argument tiré de l’économie générale d’une loi ou d’un ensemble de lois. Mais un tel argument, comme l’argument téléologique, est en réalité un argument systémique, puisque l’orientation vers un but est une des caractéristiques essentielles de tout système (Le Moigne J-L, 1990).

L’argument déontologique se définit par rapport à un principe de rectitude ou de justice qui, aux yeux de l’interprète, doit être respecté au vu d’une situation ou d’un sujet donné. Ainsi l’interprète prête au législateur l’intention d’agir de façon juste. Toutefois, l’idée du juste auquel se réfère l’interprète est celle de l’interprète telle qu’il l’imagine, c’est-à-dire en fait sa propre conception du juste. Cet argument déontologique nous laisse perplexe. À certains égards, il évoque l’idée d’équité. Mais celle-ci, lorsqu’elle est invoquée, apparaît sans équivoque comme l’équité telle que le juge la conçoit et elle s’applique plus particulièrement à des litiges privés ou éventuellement dans le cadre du contentieux public de la responsabilité. Par ailleurs, Neil MacCormick illustre cet argument par un exemple tiré de la non-conformité d’une législation d’un État membre aux principes du traité de Rome en ce qui concerne les droits de pêche. À nos yeux, la question posée relève plus du respect de la hiérarchie des normes juridiques et des relations entre le droit interne et le droit international telles qu’elles sont définies par l’article 55 de la Constitution de la Ve République pour ce qui concerne la France.

En réalité, tout argument tiré de la hiérarchie des normes est un argument systémique dont l’objet est en particulier d’assurer la cohérence globale du système juridique. Et cet argument est lui-même justiciable d’une analyse sémantique. La cohérence textuelle qui repose sur une comparaison entre les énoncés d’un même texte est tout à fait extensible, nous l’avons vu plus, à la cohérence intertextuelle et peut inclure, outre les hiérarchies logiques qui existent entre les énoncés, les hiérarchies formelles qui s’attachent à la nature et aux autorités émettrices des textes normatifs.

En définitive, l’interprétation apparaît fondée sur deux types d’arguments, les arguments linguistiques et les arguments systémiques, mais l’analyse montre que tous les arguments systémiques, à l’exception de l’argument tiré de l’analogie et de l’argument tiré de l’histoire, pouvaient être appréhendés directement à partir de la sémantique.

On conçoit volontiers qu’au stade actuel de la démonstration, le lecteur puisse douter des capacités de l’analyse linguistique et sémantique, et voir dans notre affirmation une manifestation de réductionnisme. Or, nous ne ramenons aucunement les arguments systémiques à des arguments linguistiques. Nous disons seulement que, compte tenu de ce que nous savons aujourd’hui des progrès de la linguistique et, au sein de la linguistique, de la sémantique, les arguments systémiques peuvent être appréhendés à partir d’une approche sémantique et nous démontrerons épistémologiquement la validité de cette affirmation.

Interprétation et définition du texte normatif

Il y a accord sur le fait que c’est le juge qui détermine la portée normative d’un texte, dans la mesure où, comme nous le verrons, un texte peut avoir une portée normative plus ou moins forte, de même que le juge peut lui dénier à un moment donné une portée normative et lui en conférer une plus tard.

On sait que sous la IVe République, le préambule de la Constitution de 1946 n’avait pas davantage que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de valeur normative et que le comité constitutionnel ne pouvait pas s’appuyer sur ces textes pour opérer un quelconque contrôle de constitutionnalité des lois. Le Conseil d’État de son côté développait les principes généraux du droit sans référence explicite à aucun texte et la doctrine considérait la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le préambule de la Constitution de 1946 comme ne comportant que des indications susceptibles d’inspirer le législateur. Tant que le Conseil constitutionnel de la Ve République n’eut pas intégré dans le bloc de constitutionnalité la déclaration des droits de l’homme et le préambule de la Constitution de 1946, on ne pouvait reconnaître à ces deux textes qu’une valeur normative très relative que le juge pouvait mettre en balance avec d’autres principes généraux du droit par lui dégagés. La jurisprudence ultérieure du Conseil constitutionnel montrera par la suite abondamment que la plupart des principes que nombre de juristes jugeaient trop vagues pour donner lieu à une application jurisprudentielle ont acquis une portée normative indiscutable. On trouvera beaucoup de lois dont les premiers articles se bornent à poser des principes généraux dont le statut juridique n’est pas clairement établi tant que le juge ne se sera pas prononcé en s’appuyant sur ce type de disposition. Il est évident que ce type de disposition très générale pose un problème au modélisateur. Nous reviendrons sur ce point.

Quoi qu’il en soit, tant que le juge n’a pas statué, il faut bien attribuer une valeur normative à tous les textes pris en la forme, c’est-à-dire, tous les textes législatifs et réglementaires.

Les textes normatifs sont donc les textes que les juges en premier lieu, mais aussi au quotidien les agents de l’administration et les professionnels du droit (notaires, agents immobiliers, administrateurs de biens, banques, assurances, etc.) appliquent et donc interprètent afin d’en dégager des normes c’est-à-dire des prescriptions plus ou moins impératives destinées à dicter ou à recommander une conduite ou un comportement déterminé.

Les textes normatifs se confondent donc avec les sources du droit soumises au tamis de l'interprétation. Celles-ci comprennent l’ensemble des textes écrits s’inscrivant dans la hiérarchie des normes juridiques d’un ordre juridique déterminé. Il s’agit du texte constitutionnel, des traités, conventions et engagements internationaux incorporés à l’ordre juridique interne et ayant en vertu des jurisprudences combinées du Conseil constitutionnel, de la Cour de Cassation et du Conseil d’État, une force supérieure aux lois, ce sont les lois organiques et règlements parlementaires, ce sont les règlements qui ont eux-mêmes une hiérarchie interne subtile selon qu’ils sont pris par les autorités de l’État, autorités centrales (Premier ministre, ministres) et autorités déconcentrées, ou des autorités des collectivités décentralisées.

Entre évidemment dans les sources du droit la jurisprudence qui, comme cela vient d’être indiqué, est créatrice de normes juridiques dans ce sens qu’elle transforme les textes de droit en normes juridiques qui constituent ce que l’on appelle le droit positif. Dans cette fonction d’élaboration des normes juridiques, il convient de souligner une caractéristique importante de la jurisprudence : c’est son caractère récursif et incrémental. Par le biais des précédents des arrêts qui « font jurisprudence », la jurisprudence se prend elle-même comme référence. Non seulement, les tribunaux inférieurs se réfèrent à la jurisprudence des juridictions suprêmes, mais celles-ci, se déterminent par rapport à leur jurisprudence antérieure à la fois parce que la permanence de la jurisprudence assoit la crédibilité des juridictions et parce que les juridictions ont la préoccupation constante de la stabilisation de l’ordre juridique dans un souci de sécurité juridique maximale. Les revirements de jurisprudence sont relativement rares. La méthode est le plus souvent de compléter les jurisprudences antérieures pour tenir compte de la diversité des situations concrètes rencontrées.

C’est en raison de cette caractéristique de l’activité jurisprudentielle que certaines parties de notre droit sont à la fois fortement structurées et équilibrées. On peut regretter certaines conséquences du caractère essentiellement jurisprudentiel du droit administratif français (cf. Georges Vedel « Le droit administratif doit-il rester toujours jurisprudentiel, EDCE 1979-1980, n° 31, p. 31 et s). On ne peut nier que sa forte cohérence et son adaptation, aussi bien aux réalités de l’action administrative qu’aux nécessités d’une protection suffisante des droits des administrés, est très largement une conséquence de son caractère jurisprudentiel. Il est clair que l’élaboration des lois et règlements n’obéit nullement au même type de dynamique et que ces textes sont loin de présenter les qualités de stabilité, de cohérence, de précision et de clarté de la jurisprudence qui a, au moins en partie, pour fonction de remédier à l’imprécision, aux obscurités, voire aux lacunes des textes législatifs et réglementaires.

Le processus de construction du droit par la jurisprudence correspond au schéma classique du système à recyclage ou feed-back dans lequel certains intrants du processeur sont issus des extrants antérieurement produits par ce même processeur.

Le droit 2 Interpréter

Ainsi, les textes normatifs auxquels s’applique le travail d’interprétation des juristes incorporent la jurisprudence produite par ces mêmes juristes.

En interprétant les textes normatifs, le juriste praticien attribue, décide une signification, et donc crée des normes. La fonction du juriste praticien qui, juge ou administrateur, crée des normes en faisant application des textes normatifs, se différencie de celle du juriste théoricien ou scientifique qui décrit et analyse le droit tel qu’il est interprété par les juristes praticiens. On peut tout à fait souscrire à la distinction opérée par Riccardo Guastini (1995, page 101) entre l’acte linguistique d’interprétation auquel se livre le juriste praticien et l’acte linguistique de description qu’effectue celui qui décrit les interprétations d’autrui, même si en théorie pure l’acte linguistique de description implique lui-même une certaine interprétation. Mais l’important est sans doute de préciser les limites de l’interprète qui possède une sorte de plénitude de pouvoir d’interprétation, et il n’y a que le juge qui soit dans cette situation, alors que les autres interprètes qui sont interprètes malgré eux auront nécessairement une conception et une pratique tout à fait minimales de l’interprétation. Dans ce contexte, la doctrine occupe une place particulière dans l’élaboration du droit. L’influence de la doctrine sur l’évolution de la jurisprudence est évidemment fondamentale. Mais son influence sur la construction du droit, éminente, s’effectue néanmoins par le truchement du juge.

Par contre, le rôle de celui qui décrit les normes juridiques au moyen des outils de la modélisation ne peut être que celui d’un serviteur de l’interprétation jurisprudentielle et doctrinale. Le modélisateur ne saurait en aucune manière participer à l’interprétation des textes normatifs. Il ne peut que donner une description de ces textes normatifs tels qu’ils sont interprétés. Il ne peut donner qu’une interprétation minimale appliquée à l’interprétation jurisprudentielle et doctrinale.

Par conséquent, la modélisation ne saurait être appliquée seulement aux dispositions du droit écrit tel qu’il résulte des lois et des règlements, mais elle doit nécessairement incorporer l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence, en donnant à l’interprétation la portée large qui a été évoquée plus haut.

La modélisation s’appliquera donc aux textes normatifs, compris dans le sens extensif incluant la jurisprudence et doit s’interdire toute interprétation proprement dite créatrice de normes. Si l’on peut légitimement objecter que logiquement cette position est insoutenable et que le seul fait de lire le droit et d’en tirer une quelconque conclusion est en soi un acte d’interprétation, convenons en tout état de cause que le modélisateur ne peut que s’en tenir à une conception très restrictive de l’interprétation s’interdisant tout ajout (fonction complétive), toute synthèse entre des textes apparemment contradictoires qui n’aurait pas été préalablement opérée par la jurisprudence elle-même, toute correction en cas d’incompatibilité entre un texte inférieur à l’égard d’un texte ou d’un principe supérieur. Il appartient au modélisateur seulement de représenter les textes normatifs dans leurs interrelations en signalant au passage les éventuelles contradictions, incohérences, lacunes et les différentes interprétations qui peuvent le cas échéant en être données.

 

[1] Cette difficulté rédactionnelle du CMP a été résolue dans le NCMP.

Le raisonnement juridique

Les bases du raisonnement juridique

Au vu des démarches interprétatives et des exemples qui l’accompagnent traités précédemment, nous voyons que nous avons affaire à des raisonnements toujours complexes dans lesquels interfèrent opérations logiques pures dans l’agencement des propositions et appréciations sur les faits et sur le droit.

Nous voudrions reprendre la question du raisonnement en droit sous un angle quelque peu différent.

D’abord, il faut rappeler que les juges n’ont aucun monopole en matière d’interprétation et de raisonnement juridique, et que tous les acteurs quels qu’ils soient, depuis le législateur, jusqu’au simple citoyen, en passant par les administrations, les services d’avocat et de conseil juridique, les enseignants et chercheurs et enfin les juges, qualifiés par Kelsen « d’interprètes légitimes », interprètent le droit et conduisent des raisonnements juridiques.

On pourra sans doute soutenir que ces acteurs ne raisonnent pas forcément de la même manière. Par exemple, le législateur ne peut pas ne pas tenir compte dans la rédaction des lois de l’interprétation qui en sera donnée, ne serait-ce que parce qu’il est obligé de raisonner en tenant compte du système juridique global dans lequel la nouvelle règle va venir s’insérer. Le simple citoyen n’aura évidemment pas la même démarche, et son propre raisonnement ne peut non plus s’identifier à celui du juge, même s’il ne peut en faire abstraction.

En second lieu, nous pensons que, quel que soit le type d’interprétation que l’on met en œuvre, le raisonnement juridique va toujours reposer sur deux grands types d’opérations : des opérations dites logiques, au sens qu’a pris la logique moderne, c’est-à-dire la logique formelle, qui consiste dans des agencements valides de propositions dont la validité ne dépend pas de leur contenu, et d’autre part des opérations qui ont pour objet l’établissement des propositions qui seront considérées comme vraies ou comme suffisamment vraisemblables pour entrer dans les opérations précédentes et constituer l’articulation élémentaire des raisonnements juridiques.

Déjà Aristote avait opéré une nette distinction entre raisonnement démonstratif qui conduisait à une conclusion certaine et raisonnement dialectique qui n’aboutissait qu’à une conclusion seulement probable. Mais que l’on se livre à un raisonnement démonstratif ou à un raisonnement dialectique, voire à une figure de rhétorique, le raisonnement repose fondamentalement sur une opération intellectuelle formelle nommée syllogisme.

En nous inspirant à la fois de R. Blanché (1968, 1996) et de F. Rastier (1991 a et b), nous pouvons reformuler cette opposition en distinguant :

  • Le raisonnement de type inférentiel fondé sur des enchaînements de propositions logiques sur lesquelles pèse essentiellement une contrainte de validité. Il faut que ces enchaînements soient logiquement, c'est-à-dire formellement, valides, indépendamment de la vérité des propositions elles-mêmes. C’est le champ quasi exclusif d’investigation de la logique contemporaine, d’où l’expression de « logique formelle » qui sert généralement à la désigner. Ce que l’on appelle la logique déontique se rattache à ce type de raisonnement qui n’est donc qu’un aspect du raisonnement juridique.
  • Le raisonnement de type référentiel qui consiste à confronter une proposition avec la réalité des choses et donc à en établir la vérité ou son plus ou moins haut degré de vérité ou de vraisemblance. C’est un domaine auquel s’intéressent de plus en plus les sciences cognitives et l’intelligence artificielle dès lors que le raisonnement pratique devient un objet de recherche à part entière. Ce raisonnement référentiel repose sur des opérations que nous sommes pleinement d’accord avec J.-B. Grize (1992, p. 99-107) pour qualifier d’opérations semi-formelles. Car, elles sont en réalité susceptibles de formalisation, mais leurs conditions de validité ne dépendront pas exclusivement de la forme, mais aussi du contenu.

Sans espoir d’exhaustivité, nous souhaiterions commencer à défricher le terrain sous cet angle précis en examinant quelques types de raisonnement constatés, et en soulevant ensuite un certain nombre de difficultés qui viennent sérieusement compliquer la tâche du modélisateur.

 


Définition et qualification juridique

Conceptuellement, il convient d’évoquer l’analogie entre deux démarches qui se recoupent sans se confondre qui sont celles de la définition et de la qualification juridique.

Au départ, il s’agit de démarches intellectuelles totalement distinctes, à commencer par leur objet. On définit un concept ou une notion abstraite, alors que l’on qualifie juridique un fait ou une situation concrète.

Il y a par ailleurs entre définition et qualification, une succession logique. On ne peut en effet qualifier juridiquement un fait ou une situation que sur la base d’un concept ou d’une notion préalablement et précisément défini. Qualifier ne signifie ni plus ni moins qu’appliquer à un fait ou une situation un concept ou une notion juridique, ce qui permet ensuite d’appliquer la règle applicable dans ce cas particulier.

Dans la pratique cette distinction peut perdre de sa netteté, et il n’est pas rare de voir l’expérience empirique de la qualification juridique rétroagir sur la définition. Cette situation ressort clairement de l’exemple sur les notions d’espaces proches du rivage ou d’ouvrage public. Faute d’une définition suffisante préalablement donnée, on déduit de la qualification juridique une définition ou du moins des éléments de définition qui n’apparaissaient pas auparavant.

Toutefois, il est clair que toute qualification juridique n’entraîne pas une évolution de la définition. Bien que l’on puisse dire que la règle est réinterprétée chaque fois que l’on en fait application, pour autant la définition n’en est pas nécessairement affectée. Il en sera ainsi notamment chaque fois que la définition, qu’elle soit de nature abstraite ou conceptuelle ou énumérative, est suffisamment précise. On ajoute dans ce cas, un cas d’application supplémentaire. Même lorsque la définition est une définition énumérative non fermée, le nouveau cas d’application, même s’il n’est pas prévu dans la liste indicative, ne modifie pas la définition dès lors que le nouveau cas d’application ne comporte aucun trait définitionnel nouveau par rapport à la liste.

Cette observation renvoie à la question fondamentale de savoir ce qui distingue les traits définitionnels des traits qui ne le sont pas.

Cette question peut être formulée différemment et de façon plus formelle. Existe-t-il un critère permettant de dire qu’une définition est logiquement bien formée ?

La définition bien formée ou la définition de la définition

Nous avons vu que, quels que soient les efforts du législateur ou des autorités réglementaires pour définir au mieux les notions ou concepts juridiques, les définitions sont généralement le résultat d’un processus d’interaction entre le texte législatif ou réglementaire initial et la jurisprudence développée à l’occasion de cas juridiques concrets. Dans ce cas, l’exercice auquel le juge se livre de qualification juridique des faits à la lumière de la réglementation aboutit à interpréter cette dernière et à préciser la signification exacte des termes utilisés c’est-à-dire leur définition. Autrement dit, la qualification juridique aboutit à ajouter à la définition initiale des traits définitionnels nouveaux ou à mettre en évidence en tant que traits définitionnels des traits qui pouvaient n’apparaître que comme des traits en puissance dans la définition.

Si nous prenons appui sur la distinction entre la définition en intension et la définition en extension, nous pouvons dire que chaque cas juridiquement qualifié constitue une actualisation ou une occurrence du concept ou de la notion juridiquement définie. Dès lors, on doit considérer que la définition en intension est logiquement bien formée dès que toute nouvelle occurrence ne suscite aucun nouveau trait définitionnel devant être ajouté à la définition.

Nous faisons référence ici à une conception de Carnap (1966), reprise par Michel Galmiche (1991, p. 51-52), conception dont l’origine remonte de la Logique de Port Royal, qui définit l’intension comme étant une fonction chargée de déterminer, pour chaque « état de choses » l’extension d’une expression donnée.

Cette définition est très générale et s’applique aussi bien à la phrase qu’au concept.

Pour une phrase, on peut dire que l’« intension de la phrase parcourt tous les indices et permet de déterminer ceux pour lesquels elle est vraie », et comprendre une phrase c’est « savoir à quoi le monde doit ressembler pour qu’elle soit vraie », la notion de vérité devant être prise ici au sens de vérité analytique (cf. R. Martin, 1983, p. 24), c’est-à-dire vrai en vertu de son sens (nous renvoyons à la troisième partie la discussion sur la validité relative de l’approche vériconditionnelle).

Pour les termes individuels, ceux-ci ont pour intension les concepts individuels et pour extension des individus appartenant à la classe qui répondent, ont répondu, répondront, pourraient répondre ou auraient pu répondre à la définition du concept.

On peut reformuler cette définition en disant qu’une définition logiquement bien formée est une définition telle qu’il n’existe aucune incertitude quant à la qualification d’un cas quelconque répondant à cette définition.

Quel que soit le cas considéré, on pourra toujours dire si ce cas répond ou non à la définition.

Les objets ou concepts à définitions multiples

Cette approche renvoie néanmoins aux questions initiales ? Est-on toujours en mesure de dire si tel trait est définitionnel ou non. Tout concept ou notion peut-il être défini de telle manière qu’aucune ambiguïté sur la qualification ne demeure au regard de cette définition. La réponse est évidemment négative. Et nous pouvons définir de ce fait les concepts flous comme étant ceux pour lesquels une telle définition est impossible.

Robert Martin a considéré qu’il n’y avait pas de réponse à ces questions.

Pour reprendre la terminologie employée, un énoncé est dit analytique s’il est vrai par définition, s’il est vrai en vertu de son sens. Ainsi, « les chimpanzés sont des singes », « la chaise est un siège », sont des énoncés analytiques. Les traits définitoires se confondent dans ces exemples avec les sèmes. Ainsi, dans l’exemple canonique de la chaise de Bernard Pottier, le trait /avec dossier/ est un sème parce qu’il permet d’opposer les deux vocables chaise et tabouret ; et /avec bras/ est le sème qui permet de distinguer le fauteuil de la chaise. Toutefois, selon R. Martin (1992, p. 58), nous avons affaire là à des cas particuliers. Dans la réalité, « la définition, par la diversité de ses formes et la variabilité de ses contenus, confère à l’analyticité un caractère imprécis, cela revient à dire que les conditions de vérité constituent des sous-ensembles flous, que les signes linguistiques sont le lieu de propriétés inégalement pertinentes, qu’il s’y attache des phénomènes de stéréotypie que l’on s’appliquera à décrire. »

Il convient de distinguer deux notions bien différentes : d’une part la diversité des formes et des contenus définitionnels, réalité observée empiriquement, et d’autre part les concepts flous, intrinsèquement flous parce que logiquement insusceptibles de recevoir une définition telle que la qualification par rapport à ce concept soit sans incertitude.

Ce dont traite R. Martin, c’est de la première situation, celle dans laquelle on constate pour un même objet ou un même concept, une multiplicité de formes et/ou de contenus définitionnels.

Ainsi, les définitions du tournevis selon le Dictionnaire du français contemporain et selon le Petit Robert (opus cit., p. 67)[1], diffèrent non pas parce qu’il s’agit d’un objet flou, mais parce qu’il existe plusieurs façons de l’identifier.

Autrement dit, si tous les traits repris dans les dictionnaires devaient être considérés comme des traits définitionnels, nous aurions donc des définitions, acceptables comme telles, ne comportant qu’une partie des traits définitionnels. L’ensemble des traits définitionnels serait ainsi plus étendu que les traits définitionnels strictement nécessaires pour qu’une définition soit valide, c’est-à-dire comportant des traits qui, pris ensemble, sont suffisants, pour que l’identification de l’objet ou du concept soit certaine.

On voit donc à la lumière de ces quelques considérations que l’ensemble des traits définitionnels est un ensemble plus vaste que les ensembles de traits constitutifs des définitions particulières bien formées.

Nous arrivons ainsi à un résultat théorique qui nous paraît important à trois titres.

D’abord, on a bien, sauf exception, une pluralité de définitions pour un même objet ou concept.

Je peux tout aussi bien définir le triangle équilatéral comme un triangle dont les trois côtés sont égaux que comme un triangle dont les trois angles sont égaux. Et si la définition de base du triangle équilatéral est celle de l’égalité des trois côtés, on dira que c’est par pure convention. En corsant les choses et en nous éloignant de l’intuition, on peut encore définir le triangle équilatéral à partir de l’égalité de deux côtés et de l’existence d’un angle de 60 degrés.

En second lieu, on définira un trait définitionnel comme un trait qui est soit indissolublement lié à un autre trait définitionnel, telle que l’égalité des angles par rapport à l’égalité des côtés, soit un trait tel qu’il permette d’identifier un objet ou un concept, alors que les traits jusqu'à présent disponibles ne permettaient pas de le faire avec une certitude absolue.

Enfin, l’usage courant peut conduire à utiliser des définitions incomplètes mais permettant d’atteindre une probabilité d’identification suffisante pour que la définition soit valide.

Ainsi, la définition du tournevis selon le DFC, dans laquelle R. Martin voit une définition minimale, peut paraître incomplète dans la mesure où elle permet de désigner aussi bien le tournevis que la visseuse-dévisseuse électrique qui remplit la fonction du tournevis sans en avoir la forme matérielle à l’exception de l’embout.

En conclusion de ce paragraphe, on confirmera que l’économie de la langue permet d’identifier un objet ou un concept sans utiliser la totalité des traits définitionnels, et donc qu’il y a plusieurs combinaisons définitionnelles possibles qui ne sont nullement aléatoires au demeurant. La limitation du nombre de combinaisons est étroitement liée à la structuration du concept.

La structure interne de chaque combinaison peut être plus ou moins complexe. Le nombre de traits n’est qu’une variable parmi d’autres. Un trait ne prend une valeur définitionnelle qu’en combinaison avec d’autres traits bien définis. Un trait est rarement suffisant à lui seul. Il peut être nécessaire dans la mesure où il correspond à une propriété de toute occurrence de l’objet ou du concept considéré sans être suffisant. Il peut être suffisant en association avec d’autres traits alors même qu’il n’est pas nécessaire, c’est-à-dire commun à la totalité des occurrences de l’objet ou du concept considéré. C’est cet ensemble de phénomènes que R. Martin désigne par le terme de stéréotypie.

Nous aurons donc un certain nombre de configurations définitionnelles à l’intérieur d’un ensemble que l’on peut appeler le champ définitionnel, lequel est constitué de l’ensemble non pas des traits définitionnels, mais des configurations définitionnelles disponibles. Les définitions minimales et stéréotypiques selon R. Martin sont en réalité des éléments du champ définitionnel.

Du concept ou objet à définitions multiples au concept ou objet flou ou à contenu variable

Il y a comme nous l’avons vu une opposition entre les concepts ou objets à définitions multiples qui peuvent être provisoirement flous parce qu’ils sont en attente de définition et les notions floues par nature.

Nous touchons ici à ce qui fait la vie intrinsèque du droit et qui est un des problèmes majeurs de la modélisation. Le droit est toujours en construction et comporte de nombreux concepts en devenir.

La notion de « délégation de service public » en est peut-être une des meilleures illustrations présentes. Le législateur crée cette notion nouvelle sans la définir car il veut introduire plus de transparence dans une multiplicité de contrats qui ne relèvent pas du code des marchés publics. Son problème n’est pas de créer un nouveau concept juridique mais de modifier des procédures. Ce faisant, il pose néanmoins un problème redoutable au juge. C’est celui de définir le champ d’application de la nouvelle réglementation. D’où de nombreux colloques et de nombreux tâtonnements. Le flou s’installe dans la délimitation entre marchés publics et délégations de service public. Il est aussi entre délégation de service public et de nombreuses conventions de participation au service public jusqu'à présent non qualifiées et qui ne relèvent ni du code des marchés publics ni de la notion de délégation de service public et qui plongent les services opérationnels et les services juridiques dans la plus grande perplexité pour ne pas dire la confusion.

Or, la délégation de service public n’est pas un concept flou par nature, mais un concept en construction.

Donc, et c’est une constatation fondamentale, toute tentative de modélisation du droit doit tenir compte des concepts en transition, des concepts provisoires c’est-à-dire dont la définition est encore incomplète ou dont les traits définitoires ne sont pas décisifs individuellement et rentrent dans un faisceau d’indices lui-même soumis à un certain degré d’approximation.

Nous ne pouvons pas ici résister à la tentation de mettre en parallèle l’évolution du droit, tiraillé entre deux pôles opposés, l’esprit de système et l’empirisme, et le processus scientifique qui peut se fourvoyer, selon Gaston Bachelard (1932, p. 60-61) en suivant « deux tendances contraires : l’attrait du singulier et l’attrait de l’universel. Au niveau de la conceptualisation, nous définirons, nous dit Bachelard, ces deux tendances comme caractéristiques d’une connaissance en compréhension et d’une connaissance en extension. » Et Bachelard de poursuivre : « Mais si la compréhension et l’extension d’un concept sont, l’un et l’autre, des occasions d’arrêt épistémologique, où se trouvent les sources du mouvement spirituel, par quel redressement la pensée scientifique peut-elle trouver une issue ?

« Il faudrait ici créer un mot nouveau, entre compréhension et extension, pour désigner cette activité de la pensée empirique inventive. Il faudrait que ce mot pût recevoir une acception dynamique particulière. En effet, d’après nous, la richesse d’un concept scientifique se mesure à sa puissance de déformation. Cette richesse ne peut s’attacher à un phénomène isolé qui serait reconnu de plus en plus riche en caractères, de plus en plus riche en compréhension. Cette richesse ne peut s’attacher davantage à une collection qui réunirait des phénomènes les plus hétéroclites, qui s’étendrait, de manière contingente, à des cas nouveaux. La nuance intermédiaire sera réalisée si l’enrichissement en extension devient nécessaire, aussi coordonné que la richesse en compréhension. Pour englober des preuves expérimentales nouvelles, il faudra alors déformer les concepts primitifs, étudier les conditions d’application de ces concepts et surtout incorporer les conditions d’application d’un concept dans le sens même du concept. C’est dans cette dernière nécessité que réside, d’après nous, le caractère dominant du nouveau rationalisme, correspondant à une forte union de l’expérience et de la raison. La division classique qui séparait la théorie de son application ignorait cette nécessité d’incorporer les conditions d’application dans l’essence même de la théorie.

« Comme l’application est soumise à des approximations successives, on peut dire que le concept scientifique correspondant à un phénomène particulier est le groupement des approximations successives bien ordonnées. La conceptualisation scientifique a besoin d’une série de concepts en voie de perfectionnement pour recevoir le dynamisme que nous vivons, pour former un axe de pensées inventives. »

Les notions à contenu variable

Les notions à contenu variable peuvent parfaitement être définies, mais leur définition ne permet de les identifier d’une manière absolument certaine.

Sans reprendre une analyse qui a déjà été faite (Chaïm Perelman et Raymond Vanderelst, 1984), il est clair que des notions telles que « les exigences de la conscience publique et les lois de l’humanité », ou la notion d’« ordre public », ou encore les « limites raisonnables » qui s’imposent à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’administration, de même que des expressions comme « dans la mesure du possible », « dans des conditions normales de fonctionnement », « dans un délai raisonnable », ne se laissent pas enfermer dans des définitions permettant d’en déterminer avec certitude le contenu. À la limite, on pourrait dire qu’il s’agit de notions qui ne se définissent pas autrement que par tautologie, et qui se constatent avant tout. L’appréciation de la correspondance entre une situation ou un objet et sa dénomination relève non d’une logique de définition mais d’un exercice statistique et probabiliste dont le résultat ne dépend pas d’éléments fixes et constants mais de facteurs variables et en grande partie imprévisibles, tels que l’esprit du temps à un moment donné ou l’état de l’opinion publique locale.

[1] Selon le DFC:"Outil pour serrer, desserrer les vis." Selon le PR : "Outil pour tourner les vis, fait d'une tige d'acier emmanché à une extrémité, et aplatie à l'autre afin de pénétrer dans la fente d'une tête de vis".

 

Le rôle des définitions en droit

« À travers une définition, un locuteur influence la réaction des destinataires à des énoncés linguistiques spécifiques. Une définition peut ainsi être considérée comme une prescription ou comme un précepte quant à la manière dont le destinataire devrait réagir à la fonction sémantico-représentationnelle d’un énoncé linguistique. » (Enrico Pattaro, 1995, p. 106 et s.)

Une des particularités du droit est la place très variable qu’y occupent les définitions et la grande diversité de statut des définitions. Les définitions peuvent apparaître dans des textes de valeur constitutionnelle, dans des lois, dans des textes réglementaires ou dans la jurisprudence, les définitions d’origine jurisprudentielle n’étant pas les moins importantes.

Cela pose évidemment un problème du point de vue de la hiérarchie des actes juridiques dans la mesure où la portée de l’application d’une loi peut dépendre de définitions jurisprudentielles. (Ex. : Définition de travail public, de délégation de service public, d’acte individuel, d’opération complexe, etc.)

L’activité de définition est tout à fait fondamentale en droit. Elle l’est de même en science. Pour Aristote la science ne pouvait être seulement démonstrative et à côté de la connaissance scientifique démonstrative il existe « un principe de science qui nous rend capable de connaître les définitions » (Seconds Analytiques, I, 3, 72 b, 20). Ces deux activités s’opposent. : « il ne peut y avoir démonstration de tout ce dont il y a définition, ni définition de tout ce dont il y a démonstration » (Secondes analytiques, II, 3, 91 a, 5).

La définition est donc irréductible à toute démonstration, et par là même à la logique hypothético-déductive.

Toutefois, en psychologie cognitive, la définition paraît se rattacher à une activité psychique plus globale que l’on désigne par abstraction. Si l’on se réfère à l’analyse de l’Encyclopédie Universalis, celle-ci recouvre au moins quatre modes opératoires distincts.

En un premier sens, l’abstraction est l’attitude opératoire qui devrait permettre à l’esprit scientifique de déterminer expérimentalement un ensemble de rapports constants entre des faits pour en abstraire inductivement une loi. Il s’agit de l’abstraction par simplification, opération préalable et nécessaire à toute idéation.

Dans un deuxième sens, l’abstraction permet de dégager d’une collection d’objets des propriétés communes. C’est l’abstraction par généralisation. Elle est un préalable au déploiement de la logique des classes.

Dans un troisième sens, l’abstraction désigne le processus mental qui consiste, en partant d’un donné quelconque, à isoler un trait spécifique quelconque, une détermination considérée en elle-même indépendamment de toute globalité. Il s’agit de l’abstraction par sélection. L’esprit ne cherche pas ici la ressemblance, mais la spécificité, non le rapprochement, mais la distinction. Cette opération est nécessaire et propédeutique à toute classification. Elle exprime une démarche analytique.

Enfin, dans un quatrième sens, l’abstraction désigne le processus mental de schématisation qui permet une modélisation d’un donné et sa formalisation. Cette opération est la contrepartie constructiviste de la précédente. Elle permet de recomposer l’unité ou l’intégrité d’un système complexe.

À ces quatre opérations mentales bien distinctes : simplification, généralisation, sélection, schématisation, correspondent quatre processus cognitifs : idéation, conceptualisation, classification, modélisation.

Notre recherche ne portant pas sur la psychologie cognitive, nous nous intéresserons plus au résultat en droit de l’activité cognitive qui produit les définitions qu’aux processus eux-mêmes.

Nous n’avons nullement ici l’intention de traiter cette question de façon approfondie, et nous renvoyons notamment aux Cahiers de méthodologie juridique publiés par la revue Droit Prospectif (1986-4) et consacrés aux définitions dans la loi et les textes réglementaires ainsi qu’à l’ensemble du chapitre II de la Logique du sens de Robert Martin (1983).

Nous voudrions seulement synthétiser la problématique générale et poser les bases des principales distinctions.

Au sein de l’ensemble complexe des définitions, il convient de distinguer les définitions en fonction de leur objet, de leur contenu, du procédé utilisé, et de leur complétude.

Il convient de parcourir rapidement ces quatre aspects, puis de s’arrêter sur quatre situations particulières qui permettent de poser le problème de la modélisation des définitions : le cas d'absence de définition formelle, le cas des définitions partielles, le cas de la coexistence de définitions multiples, sans qu’une source ne neutralise les autres, le cas de définitions qui évoluent dans le temps, que l’on pourrait désigner sous le terme de définition incrémentale.

Notre thèse sera que la définition incrémentale constitue le modèle de base de la définition. La définition en droit doit être considérée comme le résultat d’un processus et non comme un élément fixe, et qu’une définition modélisée est liée mais distincte des définitions particulières qui n’en sont que des manifestations.

L’objet des définitions

Les définitions concernent une grande variété d’objets juridiques. Mais l’objet le plus fréquemment défini de manière explicite est constitué de « catégories ou sous-catégories juridiques » pour reprendre la terminologie de Jean-Louis Bergel (1986), ou plus simplement des « notions », terme souvent préféré à celui de « concept », alors que ce dernier en toute rigueur paraît plus approprié. Ainsi en est-il des notions de « servitudes urbaines et rurales » (art. 687 CC), « servitudes continues ou discontinues » (art. 688 CC), « servitudes apparentes ou non apparentes (art. 689 CC), « quasi-contrats » (art. 1371 CC), « prêt à usage et prêt de consommation » (art. 1874 CC), « nantissement » (art. 2073 CC), « gage » (art. 2085 CC), etc.

Nous serons portés à considérer les droits et obligations non comme une catégorie juridique spécifique, mais comme une sous-catégorie de notion. Ainsi, le « droit de propriété » implique la notion de propriété et la notion de droit. C’est donc une notion complexe. Le « droit d’accession » est un aspect du droit de propriété. Jean-Louis Burgel place les notions d’« usufruit » et de « servitudes » dans la catégorie « droits et obligations » alors qu’à ce stade il ne s’agit que de notions.

Les définitions peuvent également porter sur des « choses et des biens matériels » : « meubles et immeubles », « immeubles par destination », (art. 517 et s., et 527 et s. CC), mais aussi la notion d’« aire collective de jeux » est définie par l’article 1 du décret du 18 décembre 1996, tandis que les « équipements d’aires collectives de jeux » sont définis par le décret du 10 août 1994. Ne sommes-nous pas en présence de notions juridiquement qualifiées qui se distinguent du cas précédent par le caractère matériel ou immatériel de leur contenu.

Dans le code des télécommunications nous trouvons de nombreuses définitions, à commencer par celle de « réseaux de télécommunications » qui recouvre « toute installation ou tout ensemble d’installations assurant soit la transmission soit la transmission et l’acheminement des signaux de télécommunications ». Une telle définition d’une installation de toute évidence matérielle renvoie néanmoins à deux notions apparemment distinctes de « transmission » et d’« acheminement » des télécommunications. Ces deux dernières notions ne sont plus des biens matériels, mais des actions, des opérations ou des processus, pour ne pas parler de procédures.

La définition peut porter sur des règles et des principes tels que « partie principale » dans l’accession immobilière (art. 567 CC), « degré et ligne de parenté » pour la dévolution successorale (art. 735 et 736 CC). Nous avons ici également des notions juridiques que l’on aura du mal à distinguer d’un point de vue méta-conceptuel des notions de servitude ou d’usufruit. On pourra voir dans la formulation une définition terminologique (ainsi : « La proximité de parenté s’établit par le nombre de générations ; chaque génération s’appelle un degré »), mais toutes les définitions ne sont-elles pas des définitions terminologiques, dans la mesure où elles tendent à imposer une terminologie uniforme afin de limiter les erreurs et les approximations dans l’interprétation des textes.

Peuvent être couverts par des définitions des « outils juridiques » tels que « prescription » (art. 2219 CC), « possession » (art. 2228 CC). Encore une fois, qu’est-ce qui permet de qualifier d’« outil juridique » la « possession » et de « notion » ou « catégorie » ou « sous-catégorie » l’« usufruit » ? Qualifiera-t-on d’« outil juridique » un contrat ou un marché ou une décision individuelle, qualification qui laisserait penser qu’il s’agit de pures créations de droit alors qu’il s’agit d’abord de rapports sociaux qui ont acquis un contenu juridique. Il n’existe aucune notion, aucun concept juridique, qui ne puise sa source dans un rapport social, constatation qui peut paraître une évidence, mais qui en réalité met à mal les tentatives de classification par l’objet que l’on vient d’évoquer.

Toute classification des définitions juridiques devrait s’enraciner dans la réalité des rapports sociaux qui font la substance des rapports de droit et qui en fixent les composants. Il s’agit des grandes catégories que l’on retrouve dans toute description d’un système juridique : la définition des personnes juridiques, sujets de droit, les structures et organes de ces personnes juridiques, les actes juridiques et les procédures, les modes d’action.

On peut présumer que chaque type d’objet juridique qui vient d’être mentionné a sa propre structure et que la seule application pratique de la typologie des définitions par l’objet est de permettre la définition de structures type par type d’objet.

Les définitions selon leur contenu

Une autre approche peut consister à distinguer les définitions selon leur contenu. Il s’agit de déterminer quels types d’information sont proposés dans les définitions.

Différents cas de figure peuvent se présenter qui n’aboutissent pas nécessairement à des définitions complètes, mais proposent des éléments de définition, la question de savoir si les éléments proposés sont suffisants ou non pour être constitutifs d’une définition étant traitée plus loin en termes de complétude de la définition.

Premier cas : l’information taxinomique ou classificatoire.

On définit ici une entité par différents types qui s’y rattachent en tant que type racine. La relation est hyponymique.

Ainsi l’article 516 CC nous informe sur le fait qu’un bien est soit meuble, soit immeuble. L’article 517 poursuit en précisant que les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination. Mais nulle part le Code civil ne dit ce qu’est un bien. Autrement dit, la définition de la notion de « bien » se déduit de celles des hyponymes « bien mobilier » et « bien immobilier », définition qui est donnée par les articles suivants selon un mode sur lequel nous reviendrons.

De même l’article 1354 CC nous dit que l’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire. Mais nulle part le Code civil ne définit l’aveu. On est donc renvoyé comme précédemment à ce que dit le Code civil de l’« aveu judiciaire » et de l’« aveu non judiciaire » et dans lequel il est difficile de voir une définition. Il faut donc chercher dans le sens commun tel qu’on le trouve exprimé dans le dictionnaire la définition de l’aveu, ce qui, somme toute est réconfortant, le vocabulaire juridique puisant dans le fond commun de la langue française l’essentiel de ses définitions, sauf quand le droit leur a conféré un sens spécifique, propre au domaine du droit.

Mais plus souvent on aura une relation hyperonymique, dans la mesure où l’objet à définir est défini à partir d’un type plus général en position d’hyperonymie.

Ainsi le « droit de propriété » est « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements. (Art. 544 CC).

De même l’« usufruit » est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d’en conserver la substance ». (Art. 578 CC)

Ici, l’hyperonyme est constitué par la notion de droit que le reste de chacun des deux articles susmentionnés permet de préciser. On observera de surcroît que la notion d’usufruit est définie à partir de la notion de « droit » mais aussi de celle de « propriété », dont elle apparaît comme un démembrement. L’usufruit n’est pas une sorte de propriété, elle en est une forme incomplète, avec cependant un caractère que n’a pas de manière identique la propriété qui est l’obligation de conserver la substance du bien, alors que le propriétaire peut très bien s’en abstenir. L’obligation de conserver la substance implique notamment l’impossibilité pour l’usufruitier d’aliéner ledit bien. Mais cette obligation vient du fait que l’usufruit est un droit de jouir des choses moins absolu que ne l’est le droit de propriété.

Deuxième cas : l’information porte sur une propriété de l’objet visé.

En général, l’énoncé des propriétés d’un concept juridique vient compléter la définition. Mais il arrive assez souvent que cet énoncé tienne lieu à lui seul de définition.

Par exemple, l’article 1352 CC nous apprend que la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. En fait, ce cas ne se différencie pas nettement du cas précédent si ce n’est par la syntaxe, car on comprend bien que la présomption légale appartient au taxème « présomption » auquel il y a lieu de se référer pour une définition exhaustive et que l’attribut qui lui est ajouté de « légale » a pour effet de dispenser le bénéficiaire de cette présomption d’apporter la preuve de ce qui est présumé.

Troisième cas : la définition consiste dans une liste d’exemples qui répondent à cette définition.

La définition des biens immeubles illustre de manière parfaite cette situation.

On ne trouvera dans le Code civil aucune définition reposant sur une liste de traits distinctifs de la notion de biens immeubles, seulement une liste d’exemples illustrant la notion. Ainsi, le fonds de terre et les bâtiments, le moulin à vent ou à eau, les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis, les tuyaux servant à la conduite des eaux dans une maison sont immeubles par nature. On trouvera pour la définition des biens meubles par destination usage du même procédé.

Sur le plan du raisonnement, on conviendra qu’il s’agit d’une forme très primitive à laquelle l’esprit humain a recours pour justifier l’emploi de tel ou tel terme.

Dans Pensée et Langage, Lev Vygotski évoque les phases qu’emprunte l’esprit de l’enfant pour passer des réalités concrètes à l’abstraction. Avant le passage décisif à la pensée conceptuelle, l’esprit passe par une phase de pensée par complexe qui repose sur des mécanismes assez différents et dont l’on retrouve dans le langage et la pensée de l’adulte de nombreux vestiges.

« Le complexe, tout comme le concept, est une généralisation ou une réunion d’objets concrets hétérogènes. Mais la liaison qui permet d’opérer cette généralisation peut être de type très différent. Toute liaison peut conduire à l’insertion d’un élément donné dans le complexe pourvu qu’elle ait une existence de fait, telle est la particularité la plus caractéristique de la construction par complexe. Alors que le concept a pour base des liaisons de type unique, logiquement identiques entre elles, le complexe repose sur des liaisons empiriques des plus variées, qui souvent n’ont entre elles rien de commun. Dans le concept les objets sont généralisés selon un trait distinctif unique, dans le complexe ils le sont selon des critères empiriques divers. C’est pourquoi le concept reflète la liaison et le rapport essentiels, uniformes entre les objets alors que le complexe reflète la liaison de fait, fortuite, concrète. » (Vygotski, 1997, p. 217).

On pourra discuter le choix du terme complexe par opposition à celui de concept. Ce n’est pas le vrai problème. L’observation de Vygotski, qui rejoint sur ce plan complètement les analyses de Piaget, a pour notre étude pour principal intérêt de mettre en évidence des structures de raisonnement fondamentalement distinctes. Ainsi, la définition par énumération se rapproche sur le plan du raisonnement de la pensée par complexe, alors que la définition taxinomique que nous avons évoquée en premier est typique de la pensée conceptuelle.

Dans la définition par énumération, le législateur donne au juge non une définition formalisée, mais une collection d’objets disparates, mais présentant suffisamment de points communs pour permettre au juge d’opérer implicitement ou explicitement une conceptualisation, mais surtout de faire rentrer dans la catégorie ainsi définie d’autres cas particuliers au moyen d’un mode raisonnement que nous avons déjà rencontré, qui occupe une place très importante dans le raisonnement juridique, comme dans le raisonnement scientifique, qui est le raisonnement par analogie.

Mais, il faut souligner que l’on rencontre deux sortes de définition par énumération : celles qui autorisent des extensions au moyen du raisonnement par analogie ; et celles pour lesquelles l’énumération s’entend au sens strict c’est-à-dire définit très exactement les catégories d’objets ou de concepts répondant à la définition à l’exclusion de toutes autres.

On n’aurait guère de mal à trouver dans cette opposition entre la pensée conceptuelle et la pensée par complexe une analogie avec l’opposition entre la compréhension en intension et la compréhension en extension. La nuance est cependant qu’entre la compréhension en intension, qui repose sur la liste des traits distinctifs d’un type déterminé, et la compréhension en extension qui repose sur les occurrences de ce type, il existe une exacte correspondance qui permet de conclure à l’identité parfaite des deux compréhensions ou définitions, alors que l’on ne peut pas garantir l’exacte équivalence des complexes et des concepts. Mais il est logique qu’au cours de l’évolution mentale le complexe se rapproche progressivement du concept par simple affinement de la perception logique.

Au-delà de cette distinction entre définition conceptuelle et définition par énumération, on peut se poser la question du contenu cognitif de ces deux types de définition.

En effet, la définition conceptuelle ou définition en intension, peut comporter différents traits possibles nécessaires et suffisants pour identifier le concept à définir.

L’objet de la définition peut d’abord se définir en tant que partie d’un tout.

Ainsi l’éducation permanente fait partie des missions des établissements d’enseignement (art. 1 l.89-486).

Ou bien, le droit au conseil en orientation et à l’information sur les enseignements et les professions fait partie du droit à l’éducation (art. 8 al. 1 l. 89-486).

Ou encore : Les parents d’élèves sont membres de la communauté éducative (art. 11 l. 89-486)

Ou enfin : Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. (art. L.200-1 code rural)

L’objet peut également être défini par les parties qui le composent :

La scolarité est organisée en cycles (art. 4 l.89-486)

Dans chaque école, collège ou lycée, la communauté éducative rassemble les élèves et tous ceux qui, dans l’établissement scolaire, ou en relation avec lui, participent à la formation des élèves. (art. 1 l. 89-486)

L’objet est défini par la catégorie ou le type auquel il appartient :

Les instituts universitaires de formation des maîtres sont des établissements publics d’enseignement supérieur. (Art. 17 l.89-486)

Le comité national d’évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel constitue une autorité administrative indépendante. (Art. 27 l.89-486)

L’objet est défini par des traits distinctifs qui lui sont propres :

...cycles pour lesquels sont définis des objectifs et des programmes nationaux de formation comportant une progression annuelle ainsi que des critères d’évaluation (art. 4 l.89-486).

Établissements publics à caractère administratif, ils sont placés sous la tutelle du ministre de l’éducation nationale et organisés selon les règles fixées par décret en Conseil d’État. Le contrôle financier s’exerce a posteriori. (Art. 17 l.89-486)

Dans cette définition, on commence par poser un type ou une catégorie, puis on lui affecte un ou plusieurs traits singuliers.

Il en va de même de la définition de la « décision administrative individuelle » donnée par la circulaire du 24 décembre 1997 relative à la mise en œuvre de la déconcentration des décisions administratives individuelles et qui précise que :

Doit être ainsi qualifié un acte à caractère unilatéral, pris par une autorité administrative, et qui a pour destinataire une ou plusieurs personnes nommément désignées.

De même :

On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales (Article L. 511 du code de la santé publique).

L’objet est défini par son propre objet :

Sont regardées comme représentatives les associations d’étudiants qui ont pour objet la défense des droits et intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des étudiants. (Art. 13 l.89-486)

L’objet de l’objet peut être complété par un trait distinctif :

en poursuivant l’exemple précédent : et, à ce titre siègent au Conseil National de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche ou au Conseil d’administration du Centre national des œuvres universitaires et scolaires. (Art. 13 l.89-486)

L’objet peut être défini par ce qu’il fait, par son rôle :

La Commission nationale du débat public élabore son règlement intérieurCe règlement fixe les règles de fonctionnement communes aux commissions particulières. (Art. 3 D.96-388)

Nous avons ici une définition du règlement intérieur de la Commission Nationale du Débat Public et non de la notion de règlement intérieur, terme générique.

Celui-ci (le projet d’établissement) définit les modalités particulières de mise en œuvre des objectifs et des programmes nationaux. Il fait l’objet d’une évaluation. Il précise les activités scolaires et périscolaires prévues à cette fin. (Art. 18 l.89-486)

Autrement dit, un projet d’établissement qui ne présenterait pas ces caractéristiques ne mériterait pas le qualificatif de « projet d’établissement ».

L’objet peut être défini par sa finalité :

Ainsi l’« aire collective de jeux » est définie comme une « zone spécialement aménagée et équipée pour être utilisée par des enfants à de fins de jeux. (Art. 1 D. 18 décembre 1994)

De même l’équipement d’aire collective de jeux est défini comme un matériel ou un ensemble de matériels destinés à être utilisés par des enfants de moins de 14 ans à des fins de jeux.

Si maintenant l’on s’attache au contenu cognitif des définitions qui font appel à l’énumération, ce contenu, indépendamment du contenu des références elles-mêmes, dépendra d’un certain nombre de paramètres auxquels on peut rattacher des opérateurs logiques :

  • la liste est-elle indicative ? Dans ce cas, on doit considérer la liste comme contenant les éléments de base d’une conceptualisation permettant dans un second temps d’étendre la liste au moyen d’un mode de raisonnement par analogie.

  • la liste est-elle exhaustive ou limitative ? Dans ce cas, la liste est limitative et exclut tout élément qui n’y serait déjà contenu. Il est alors impossible de raisonner par analogie. La liste est figée, et n’a par elle-même aucune valeur illustrative ou logique. Il convient seulement de vérifier l’identité de l’élément à identifier avec les éléments de la définition. Ce type de définition ne peut en aucune manière entrer dans la catégorie des définitions conceptuelles, car elle ne sous-tend aucun concept. La définition des privilèges sur les meubles donnée aux articles 2101 et s. du Code civil se rattache à cette conception. On a intrinsèquement une définition, mais celle-ci ne peut être qualifiée de conceptuelle.

Une autre illustration tout à fait typique de ce cas est constituée par la définition des installations classées par la loi du 13 juillet 1976 qui stipule en son article 2 que « les installations classées visées à l’article 1er sont définies dans la nomenclature des installations classées établie par décret en Conseil d’État ».

Enfin, on peut dire que les éléments composant « le patrimoine commun de la nation » font l’objet d’une définition par énumération à caractère limitatif, même si cette définition ne résulte pas d’un texte unique, même l’on a aucune définition formelle épuisant la notion, mais des accumulations de textes qui viennent donner à ce concept sa substance.

  • par structure, chaque élément de la liste est relié aux autres par un « ou » implicite, mais logiquement, on ne peut exclure un connecteur « sauf » ou la négation attachée à un élément particulier.

  • on ne peut exclure non plus que l’énumération porte sur les parties de l’ensemble que l’on définit, et celles-ci se trouvent alors reliées par un connecteur « et ».

  • enfin, on peut rencontrer un genre de définition par énumération qui présente certains aspects conceptuels tout en présentant a priori un caractère limitatif relatif et non absolu. Ainsi, l’article 1779 CC donne une définition du louage d’ouvrage et d’industrie en présentant une classification qui n’exclut pas une possibilité d’extension par la jurisprudence de cette classification. Ainsi, il y a trois « espèces principales » de louage de service et d’industrie :

  • le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ;

  • celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se charge du transport des personnes ou des marchandises ;

  • celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés.

Les procédés de définition


Il n’y a pas une totale indépendance entre le contenu cognitif et le procédé de la définition. Le contenu peut déterminer le procédé, mais inversement plusieurs procédés peuvent exprimer le même contenu cognitif.

Les définitions par énumération emportent des conséquences sur le contenu mais sont en même temps un procédé de définition. Nous en avons traité à l’occasion du contenu des définitions, car ce procédé implique une approche différente du contenu cognitif que la grande majorité des définitions qui sont basées sur un élément conceptuel.

Les définitions sont toujours terminologiques dans la mesure où elles tendent à donner le sens d’un vocable particulier dans et hors contexte.

Elles consistent à dire le sens d’un mot, ou inversement à dire que telle chose porte tel nom.

Ainsi, l’article 556 CC indique très exactement ce qu’il faut entendre par « alluvions » : « les atterrissements et accroissements qui se forment successivement et imperceptiblement aux fonds riverains d’un fleuve ou d’une rivière, s’appellent alluvions.

De même : On entend par médicament toute substance ou composition...

Ou encore : Article 2 de la loi dite « Littoral » : «Sont considérées comme communes littorales, au sens de la présente loi, les communes de métropole et des départements d’outre-mer :

« - riveraines des mers et océans, des étangs salés, des plans d’eau intérieurs d’une superficie supérieure à 1000 hectares ;

« - riveraines des estuaires et des deltas lorsqu’elles sont situées en aval de la limite de salure des eaux et participent aux équilibres économiques et écologiques littoraux. La liste de ces communes est fixée par décret en Conseil d’État, après consultation des conseils municipaux intéressés. »

Ces définitions terminologiques sont de type paraphrastique. Mais on peut aussi avoir des définitions métalinguistiques qui, au lieu de décrire le contenu, traitent du signe et sont introduites par des locutions du type « se dit de...qui/que/quand...», « en parlant de...

Dans les définitions paraphrastiques, on peut distinguer, à l’instar de R. Martin (1983, p. 58 et s) :

  • les définitions hyperonymiques dans lesquelles on fait référence à une classe ou catégorie complétée d’un ou plusieurs traits singuliers ;
  • les définitions synonymiques, pour lesquelles, la paraphrase est partiellement rendue inutile du fait de l’existence d’un quasi synonyme ;
  • les définitions par antinomie dans lesquelles un concept n’est défini que par opposition à un autre concept. Ainsi le legs à titre particulier est le legs qui n’est pas un legs à titre universel.
  • Les définitions dérivationnelles qui s’obtiennent à partir d’un terme générique auquel l’on fait subir des transformations lexicographiques tel que « jovialité » pour « caractère jovial », « juridictionnel » pour « relatif à une juridiction », ou encore « justification » pour « action de justifier ». On est d’ailleurs dans ces cas près de la paraphrase.
  • Les définitions par approximation qui font usage d’indicateurs du type « sorte de... », « espèce de ... », mais en lesquelles on peut voir des définitions hyperonymiques, la spécificité de l’hyperonymie étant précisément d’être fondée sur une relation de type « sorte de... » ou « espèce de ... ».

Les définitions indirectes ou dérivées

Les définitions indirectes ou dérivées sont très nombreuses, en ce sens que la définition peut être incluse dans une disposition dans laquelle la définition n’est qu’incidente ou dans une autre définition par rapport à laquelle la définition dont on parle est secondaire.

On en trouvera un très bel exemple dans la définition du cycle comme composant de la scolarité au sens de la loi du 10 juillet 1989.

La notion de cycle fait son entrée dans la législation sur l’éducation à l’article 4 de la loi du 4 juillet 1989 de manière parfaitement incidente et à propos de la notion de scolarité : « La scolarité est organisée en cycles pour lesquels sont définis des objectifs et des programmes nationaux de formation comportant une progression annuelle ainsi que des critères d’évaluation. » (art. 4 l.89-486)

On pourrait considérer cet article comme constituant une définition de la notion de scolarité, ce qui impliquerait qu’une scolarité qui ne comporterait pas de cycles bien identifiés ne pourrait être considérée au regard de la loi comme une scolarité, ce qui peut sembler assez excessif et contraire au sens commun. On doit en revanche voir dans cet article une prescription selon laquelle toute scolarité doit être structurée en deux ou plusieurs cycles tels que définis par la suite de l’article. Celui-ci ne donne pas formellement une définition du cycle, mais précise ce qu’un cycle doit obligatoirement comporter pour être constitutif d’un cycle au sens de la présente loi. Nous avons donc une définition indirecte manifeste, en vertu de laquelle un cycle possède des objectifs, des programmes nationaux, une progression annuelle, ce qui implique qu’un cycle se répartisse sur au moins deux années, et enfin des critères d’évaluation.

La difficulté au niveau du traitement vient de toute évidence qu’il n’existe dans ce type de définition aucun marqueur clairement identifiable permettant de différentier ce qui est dit de la scolarité et qui est à la fois prescriptif et descriptif mais non définitoire et la définition du cycle qui a toutes les apparences de la description prescriptive et qui cependant a valeur définitoire.

Les définitions incidentes

On peut parfois trouver un texte comportant un élément de définition isolé de tout contexte définitionnel. On en trouvera un exemple typique dans l’article L. 200-1 du code rural qui dispose que « Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. ». Il serait sans doute excessif de considérer comme élément de définition des espaces naturels ou de la diversité biologique leur appartenance au patrimoine commun de la nation. Par contre, il s’agit d’une spécification juridique de nature à déterminer les conditions d’application de la responsabilité civile en matière d’atteinte à l’environnement. À l’inverse, il est clair que ces espaces naturels et cette diversité biologique, qui nécessiteraient eux-mêmes d’être définis précisément, sont des éléments de définition de la notion de patrimoine commun de la nation, définition qui peut difficilement être autre que du type de définition par énumération à caractère limitatif.

Les définitions partielles ou incomplètes

De nombreuses définitions, qui n’en ont pas généralement la forme canonique, sont partielles ou incomplètes.

Outre l'exemple précédent, on peut en apporter plusieurs autres.

Ainsi la loi du 10 juillet 1989 indique que «L’éducation permanente fait partie des missions des établissements d’enseignement ; elle offre à chacun la possibilité d’élever son niveau de formation, de s’adapter aux changements économiques et sociaux et de valider les connaissances acquises. » (art. 1 l.89-486). On peut considérer cet alinéa de l’article 1 comme donnant des éléments de définition. Il y manque cependant un élément essentiel qui est que l’éducation permanente s’adresse en principe aux personnes en activité professionnelle et non aux jeunes en formation initiale, ce qui dans le contexte de la loi du 10 juillet 1989 paraît aller de soi, mais qui mérite d’être cependant précisé. En réalité, il sera possible d’affiner le concept de formation permanente à la lumière de la définition qui est donnée de la formation continue dans la loi du 10 juillet 1971.

La loi « Littoral » du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral offre aussi un exemple d’un article qui est formellement définitoire sans fournir tous les éléments d’une définition : Son article 1er précise en effet que « le littoral est une entité géographique qui appelle une politique spécifique d’aménagement, de protection, et de mise en valeur. » Le seul élément authentiquement définitoire est le fait que le littoral est « une entité géographique », élément insuffisant toutefois pour distinguer le littoral de la montagne. À moins de recourir à la définition du dictionnaire, ce qui ne serait peut-être pas juridiquement judicieux, les éléments manquants de la définition se trouvent en réalité dans l’article 2 cité plus haut à propos de la notion de commune littorale, dont l’on peut déduire la signification du mot littoral dans le contexte de la loi.

L’absence de définition formelle et les définitions jurisprudentielles

Une des difficultés majeures des définitions en droit vient du fait qu’elles ne sont pas systématiquement données par les textes législatifs ou réglementaires. Soit la définition juridique correspond au sens commun, soit le législateur s’en est délibérément ou implicitement remis au juge du soin de donner un sens aux concepts et notions qu’il a employés dans la rédaction des textes normatifs. Dans ce travail fondamental qui incombe par la force des choses au juge, la définition est un exercice loin d’être anodin, qui définit la portée réelle du texte normatif. Le juge jouit à cet égard d’une liberté plus ou moins grande dont les limites dépendront de ce que la juridiction supérieure, selon le cas le Conseil d’État ou la Cour de Cassation, jugera comme constituant ou non une dénaturation de la volonté du législateur.

On dispose ainsi de nombreux exemples de concepts définis par la jurisprudence avec d’ailleurs plus ou moins de bonheur.

Ainsi, la loi dite loi « Littoral » ne précise pas ce qu’il faut entendre par « espace proche du rivage », pourtant visé par l’article L. 146-4-II du code de l’urbanisme qui prévoit que « l’extension limitée de l’urbanisation des espaces proches du rivage...doit être justifiée et motivée, dans le POS, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l’accueil d’activités économiques exigeant la proximité immédiate de l’eau... »

Des circulaires du 10 octobre 1989 et du 22 octobre 1991 ont tenté d’apporter des commencements de définition aux différents termes employés aux articles L.146-1 à L.146-9 du code de l’urbanisme, sans cependant empêcher une élaboration jurisprudentielle.

Ainsi, dans l’affaire Commune de Gassin (CE 12 février 1993), le Conseil d’État a jugé que le terrain concerné était situé pour l’essentiel à une distance de 500 à 1000 m du rivage, et que, bien qu’il soit séparé du rivage par une ligne de crête et par une zone urbanisée, il constituait un « espace proche du rivage ».

Dans d’autres espèces, le juge administratif a considéré comme espace proche du rivage « un secteur géographique situé à deux kilomètres du rivage méditerranéen ». Il a inversement jugé qu’une parcelle située à 700 m du littoral, dans un bocage, ne pouvait être regardée comme située dans un espace proche du rivage de la mer, cette qualification ne pouvant s’attacher qu’à un espace offrant les composantes d’un paysage marin ».

La distance par rapport au rivage n’a donc qu’une valeur indicative pour déterminer la qualification d’espace proche du rivage. Il faut y ajouter d’autres critères dont l’application n’est pas nécessairement simple ni automatique, notamment la visibilité, la topographie, ce dernier critère qualitatif tendant à définir la notion d’espace proche du rivage « comme la zone naturelle constituant un écosystème littoral quelle que soit sa profondeur vers l’intérieur des terres ». (Bernard Lamorlette - Les Petites Affiches - 10 mai 1993 - N° 56)

On pourrait trouver facilement de nombreux exemples de tâtonnements de la jurisprudence, voire de la doctrine, dans les tentatives de définition de concepts aux conséquences juridiques parfois très considérables.

La notion de maître d’ouvrage public est de ceux-là.

Ainsi, la définition qui figure à l’article 2-1 du CCAG Travaux approuvé par décret du 21 janvier 1976 est la suivante : « Le maître de l’ouvrage est la personne morale pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés. »

La définition qui figure à l’article 2 de la loi MOP du 12 juillet 1985 est moins précise : « Le maître d’ouvrage est la personne, mentionnée à l’article premier, pour laquelle l’ouvrage est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. »

La jurisprudence complétera cette définition en précisant qu’il doit s’agir d’une opération de construction et que l’ouvrage réalisé pour le compte de la collectivité publique est destiné à devenir sa propriété entièrement et rapidement et pour la satisfaction de ses besoins propres, c’est-à-dire des besoins de service public. (CE, 8 février 1991, région Midi-Pyrénées c/Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne ; CE, 25 février 1994, SA Sofap Marignan Immobilier)

À la différence du texte normatif, la définition n’apparaît pas en tant que telle dans l’énoncé d’un jugement mais toujours être déduite de cet énoncé. Il s’agit toujours, selon la distinction que nous avons introduite précédemment, de définitions indirectes ou dérivées d’énoncé dont l’objet premier n’est pas de poser une définition, mais de répondre à une question.

Les définitions incrémentales

On voit bien, aux quelques exemples qui viennent d’être évoqués, que les cas des définitions explicites, homogènes et uniques dans les textes normatifs, sont l’exception. Les définitions juridiques sont la plupart du temps le fruit d’une élaboration complexe, progressive et que nous qualifierions volontiers d’incrémentale pour signifier qu’il s’agit avant tout d’une construction qui se fait rarement en une fois. La définition juridique subit la même règle que celle qui a été longuement exposée à propos des règles juridiques et de leur interprétation. La définition n’échappe pas à cette règle générale et l’on peut dire qu’une définition n’est vraiment stabilisée qu’après qu’elle a été consacrée par une jurisprudence durable.

Évidemment, on doit toujours envisager l’hypothèse des revirements de jurisprudence qui peuvent introduire une rupture dans l’évolution du contenu définitionnelle d’un concept juridique. Un exemple récent en est donné par la jurisprudence de la Cour de Cassation qui en considérant dans un arrêt du 2 juillet 1998 que la « seule connaissance du pouvoir mortel de la substance administrée ne suffit pas à caractériser l’intention homicide » et a infléchi le cours de l’affaire du sang contaminé et modifiant la définition du crime d’empoisonnement ou de complicité d’empoisonnement.

Nous avons également un exemple semblable en ce qui concerne la définition du délit d’abus de biens sociaux.

De même, relèvent de cette analyse les définitions incidentes telles que celles qui constituent au travers d’articles de lois divers la notion de « patrimoine commun de la nation ». Ainsi, l’article L200-1 du code rural, qui dispose que « la diversité et les équilibres biologiques font partie du patrimoine commun de la nation », apporte à la fois un élément de définition du régime juridique de la « diversité et des équilibres biologiques » et un élément de définition de caractère énumératif limitatif de la notion de « patrimoine commun de la nation ».

Sur la base de cette approche incrémentale, on doit admettre la possibilité d’évolutions inachevées et de divergences transitoires ou durables dans les définitions données par divers ordres réglementaires ou juridictionnels. Tant que l’on est dans un même ordre juridique ou juridictionnel, on dispose de moyens relativement simples de résoudre les conflits de réglementation ou d’interprétation, dès que l’on se situe dans des ordres différents, on est bien obligé de prévoir la possibilité d'une coexistence durable de définitions multiples.


Définition et qualification juridique

Suite

Top